昶说刑辩丨说谎的证人-对伪证罪的思考
前几日在行业内被反复提及的广东顺德宁远喜、温惠职务侵占案一审尘埃落地，看同行们的复盘，其中该案的辩护人提及到一点：本案部分证人做了虚假陈述。笔者不知这个案件中“虚假陈述”的真实情况，也不清楚这个“虚假陈述”是否足以影响到本案的结果，但“虚假陈述”这四个字倒是对笔者触动挺深，在之前办理的案件当中，也真实经历过类似情况，就是证人在案件中做了虚假陈述，笔者试着对这一刑事诉讼中确实客观存在的情况进行了一些学习和分析，对伪证罪以及伪证罪与其他关联罪名的区别和认定谈谈自己的看法。
一、先看伪证罪的构成要件
关于伪证罪，按照《刑法》第305条之规定，五个关键要素缺一不可：
笔者认为，五个关键要素里面，有一个争议问题，一个焦点问题。
一个争议问题：关于主体里面，被害人能不能构成伪证罪？
《刑法》条文里面对于伪证罪的犯罪主体只限定了四种人：即证人、鉴定人、记录人、翻译人，并不包括被害人。但实务当中却大量存在有被害人的案件当中，被害人的虚假陈述，而被害人的虚假陈述往往又是案件当中的关键证据，甚至在某种程度上直接造成被告人承担可能本不该存在的刑事责任。回看上述笔者列明的五大要素，除了主体之外，被害人的虚假陈述完全符合伪证罪的构成要件，笔者认为理论上讲被害人是可以成为伪证罪的犯罪主体的。
与证人一样，被害人同样是案件的经历人，有责任、有义务向司法机关如实陈述案件情况，但与证人不同的是，证人是旁观者，与案件结果没有利害关系，而被害人必然与案件结果存在利害关系，即使是出于自私的本能，也不能排除其故意做“虚假陈述”的动机。
一个焦点问题：关于故意，是故意的故意还是无意的故意
在实务的案件中，经常能看到证人在陈述中，尤其是数次的陈述中前后不一的情况，比如：我不记得了、我没看清楚等等的描述，笔者为什么用了“故意的故意”这样的描述，是因为无法排除在个案中存在着证人明知事实却故意反着说的情况，尤其是对于案发现场只有一个证人的案件当中，证人的陈述往往是侦查机关最佳的突破点，而这样的突破点如果是指控犯罪的证据，自然是侦查机关的最爱，事实上哪怕最后经过法院的质证、审查确定该份证据属于证人的虚假陈述，证人一般也不会以伪证罪被追究刑事责任，因为所谓的“意图陷害”会有侦查机关的“最爱”来背书，而反过来，如果是脱罪的虚假陈述，那就等着侦查机关找上门吧。
至于无意的故意，笔者想表达的意思是，证人确实做了“虚假陈述”，但却不是明知事实故意反着说，而是基于其他原因，比如记忆产生了偏差、纯粹口误等等，这样的陈述也难免会导致被告人有罪或者脱罪，但对于这种“无意的故意”，侦查机关是不会找上门来的。
二、未被法院判决采纳的“伪证”是否构成伪证罪
实务当中个案会出现这样一种情况，相关行为人的伪证行为未被法院最后的生效判决采纳，那么对于做出相应伪证行为的行为人是否还能构成伪证罪？
非法律人的朴素想法难免是这样的：我是故意说假话、做假鉴定了，但法院的判决也没采纳我说的话和使用我做的鉴定啊，都给他判无罪了，我陷害他的目的也没达到啊。但是，笔者认为，未被法院判决采纳的伪证行为在满足该罪的构成要件时，依然成立该罪。
伪证罪是以特定目的（陷害或脱罪）为要件的行为犯，其既遂的标准不是以结果的实现而是以行为的完成。
但是同时对于伪证罪，不能仅仅因为相关行为人只要实施了伪证行为，该行为就已经够罪且既遂，否则在法庭上说的每一句话，鉴定笔录、翻译内容都随时可能成为悬在头顶的一柄达摩克利斯之剑。
而对于行为的完成在实务当中的认定，往往就聚焦一点：其相关行为是否是与案件有重要关系的情节，有，够罪；没有，无罪。而这一点也是认定伪证罪这一行为犯必不可少的因素，否则仅仅以行为完成就是既遂来评价伪证罪，往往就会陷入矫枉过正的漩涡。
三、伪证罪与诬告陷害罪、包庇罪的区别
伪证罪与诬告陷害罪
按照字面上的理解，相关人等通过陈述虚假事实故意陷害我意欲使我承担刑事责任，就是诬告陷害罪，这样理解不能说全错，只是过于片面，从法条对于两罪的定义上看，两者有着明显的差异，主要体现在四个方面：
诬告陷害罪发生的时间节点，只能发生在侦查机关立案侦查之前，诬告陷害的终极目的是使他人承担刑事责任，而伪证罪是不可能发生在侦查机关立案侦查之前，且伪证罪贯穿整个刑事诉讼程序过程，包括侦查、审查起诉、审判等法定程序中。
伪证罪的手段根据犯罪主体的不同必然离不开如下四种：虚假陈述、虚假鉴定、虚假记录、虚假翻译，而诬告陷害罪的手段仅仅指虚假告发，而虚假告发显然不仅仅包括上述四种虚假，涵盖了所有虚假的情况。
诬告陷害罪的结果单一，仅指意图使他人承担刑事责任，受到刑事处罚，而伪证罪结果二选一，既可以陷害他人入罪，也可以帮助他人脱罪。
现行伪证罪的犯罪主体范围狭小、确定，仅限四种身份的人可以构成，诬告陷害罪则属于一般主体，任何有刑事责任能力的自然人都可以构成。
伪证罪与包庇罪
包庇，顾名思义，一定少不了“虚假”两个字，根据相关司法解释的规定，虚假主要是体现在两个方面：一是做虚假陈述，二是提供虚假证明。
两个罪名在主体方面和结果方面存在明显差异，笔者就不再赘述，而两个罪名都包括替他人洗脱罪名这一核心内容，在具体的个案中确实存在竞合。
比如张三与李四系好友，张三在现场目睹了李四将王五打伤，王五经鉴定构成轻伤，在公安机关的调查中，张三碍于李四的请求，作为证人多次向公安机关做出虚假陈述，谎称当天是自己打伤了王五，意图帮助李四逃脱刑事责任的制裁。
如上述案例，张三明知人是李四打的，其为了帮助李四逃脱法律责任，虚假陈述，按照包庇罪的构成要件，已然可以成立包庇罪，但同样，张三作为本案的证人，对于本案中“谁动的手”这一重要情节做了虚假陈述，意图使李四逃脱刑事责任，也符合伪证罪的构成要求。这类的案件在实务中尽管不多见，但偶有个案发生。
笔者认为，这样的情况，张三应构成伪证罪，而不是包庇罪，理由是虽然从广义上讲，伪证罪的四类主体做虚假陈述本质上也是一种包庇行为，但相对而言，包庇罪和伪证罪是普通法条与特别法条的关系，在出现法条竞合的情况时，根据相关原则理应适用特别法条，以伪证罪对相关行为人定罪处罚。
写在最后
证据是所有诉讼的基础和核心，老百姓嘴上说的打官司就是打证据，是对诉讼本质最真实的写照和反应，而虚假行为（说假话、做假证明等等）这一行为无论目的是陷害还是脱罪，都是对法律体系的挑战，也是对公平正义的亵渎，诚实信用理应是每一个参与诉讼的人最基本的要求、最道德的义务，对于刑事案件的四种特殊主体，管好自己的嘴、恪守住自己的职业道德就是远离伪证罪最好的保护。
