文｜杨莫野
表见代理行为不是阻却刑事犯罪的理由
《民法典》第一百七十二条定义了表见代理的含义：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
表见代理实质上是一种无权代理，但民法基于保护交易安全及善意相对人的利益，在符合特殊条件的前提下，认为行为人的代理行为在被代理人与相对人之间产生法律效力。
实务中的具体行为要成立表见代理，笔者认为需要至少满足三个特殊条件：
1、行为人实施代理行为时，没有授权或超过授权范围；
2、存在有使相对人相信行为人存在代理权的形式或理由；
3、相对人是善意的且不存在过失。
但表见代理行为在符合特殊条件下的成立并有效，并不当然反推出行为人的“无权代理行为”是合法行为，民法上认定某个行为成立表见代理行为，是以直接损失被代理人的合法权益作为代价的。（当然，被代理人可向行为人进行追偿），客观上讲，表见代理行为根本上是一种违约或侵权行为，那么针对行为人的具体行为不能因为已经通过表见代理行为予以解决，就排除刑法解决的必要性，甚至把表见代理行为作为阻却犯罪的一个理由，相对于民法的宽容，刑法更深究行为的合法性，行为是否符合犯罪的构成要件。
比如诈骗行为当中的“骗”，在表见代理中，行为人在构建无授权、超过授权范围等情况下，必然会存在“骗”，但在符合上述特殊情况下，可以成立表见代理行为，但同时行为人出于非法占有之目的，编造事实、隐瞒真相，导致被害人的财产损失，该行为又因为符合诈骗罪的构成要件而被刑法认定为犯罪。
当然，某个具体的行为即使构成犯罪，也并不必然导致表见代理行为不能成立，两者本身就是不同法律对于同一行为不同角度和层面的解读，反之如果一个民法上的行为会阻却刑事犯罪的成立，不仅会产生刑民定性的弊端，也让刑法是法律体系中的最后一道防线的价值产生裂缝。
构成表见代理的情况下，刑法上定性和争议
实务当中，行为人在其行为构成表见代理的情况下，刑法上的定性主要集中在诈骗罪和职务侵占罪两大罪名当中，但是不同的法院对于具体行为的认定却没有得出唯一的答案，究其根源还是在于司法人员（主要是检、法）对于这种刑民交叉的案件的处理思维和逻辑存在个体上的差异和地方化。
比如(2016) 鄂 01 刑初 14 号刑事判决书，被告人杨某及其辩护人均认为杨某以公司的名义与被害人签订买卖合同的行为构成表见代理，杨某的行为应被认定为是职务侵占罪，而不是公诉机关指控的诈骗罪。
湖北高院终审认定杨某构成诈骗罪，对于本案影响定性的表见代理行为进行了较为详细的说理和分析：
首先，法院认为杨某是否构成表见代理不影响犯罪的甄别定性，判断杨某占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下，如果是，那么杨某的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么杨某的行为性质属于诈骗。
其次，法院认为杨某的行为不够成表见代理，其形式上虽然符合表见代理行为的构成方式，但杨某以公司名义与被害人签订合同的目的是为了骗取被害人的财物并用于个人消费，与民事活动中的表见代理行为具有本质的区别。
本案中，杨某让被害人将合同款汇入其控制的个人银行账户成了法院认定其构成何种罪名的关键点，甚至是唯一判断的标准。
但巧的是，同样是在湖北，另一份法院判决对于类似的案情却出现了截然不同的认定，（2017）鄂0222刑初283号刑事判决书，有意思的是，本案公诉机关是以诈骗罪指控的被告人苗某，但法院审理后经过审委会讨论决定，以职务侵占罪判决苗某构成犯罪。法院认为苗某虽然也要求被害人将合同款汇入自己私人账户，但苗某与被害人之间的行为完全符合民事法律关系中表见代理的特征，所以苗某的行为是侵占本公司财物的行为，而不是直接诈骗被害人财物的行为，故苗某应当以职务侵占罪论罪处罚，遂做出上述判决。
更为有趣的是，还是在湖北，又一份法院判决对于类似的案情直接回避了表见代理行为的判定，而是将被告人的行为是否属于表见代理行为取决于被害人是否向被代理人主张民事违约行为，（2019）鄂1303刑初461号刑事判决书，法院认为被告人苏某是否构成表见代理行为，取决于被害人是否向被代理人武汉某公司主张民事违约赔偿责任，因被害人尚未主张，因此不能确定涉案货款是否归属于武汉某公司。据此认为被告人苏某的行为不构成表见代理。
笔者总结了一下上述三个大同小异的案例，传达了三个看似独立但又不能自洽的裁判观点：
1、是否构成表见代理不影响犯罪的认定，仅根据财物的占有和控制认定具体的罪名；
2、是表见代理行为，被告人构成职务侵占罪；
3、被害人没有向被代理人主张被告人的行为属于表见代理，所以被告人不构成表见代理；行为当中存在虚构事实，就是诈骗罪；不存在虚构事实，就是职务侵占罪。
三
认定表见代理行为是否构成在刑事案件当中的价值和意义
基于上述三个裁判观点，笔者认为类似案情，法院有责任在刑事案件当中厘清被告人的行为是否属于表见代理行为，有着特定的价值和意义，理由有三个方面：
1、对于被害人而言，以刑事判决的方式确定被告人的行为是否构成表见代理是其后续、甚至是同时向被代理人以民事方式主张违约赔偿的首要前提，对于能否切实保障被害人的合法权益至关重要，实务中往往会出现一种情况，犯罪嫌疑人被抓捕归案后进入刑事诉讼程序，被害人认为犯罪嫌疑人构成表见代理进而向被代理人（一般是公司）主张相关民事权益，民事法官均会以“先刑后民”的理由中止审理本案，待刑事判决生效后再恢复本案的审理。如果犯罪嫌疑人涉嫌的本案案情复杂、证据繁多，没有一年半载刑事案件未必能完结，被害人的民事诉讼何时启动、何时结束完全成了一个开盲盒的未知事件，还谈什么民事权益的保障和维护。
2、对于被告人而言，是否存在表见代理行为尽管并不会影响到其是否构成犯罪的指控，但对于构成哪个罪名，罪名对应的刑期就是天壤之别，相对于诈骗罪的刑期而言，职务侵占罪的刑期可不是少了一点半点，尤其是实务中对于该种情况的认定目前并没有一个统一的标准，被告人到底是“诈骗”还是“侵占”，考量着法官个人的认知和判断。
3、对于被代理人而言，刑事判决确定被告人的行为不是表见代理，则被代理人可完全跳出本案，也无需承担任何民事责任，冤有头债有主，被害人该找谁找谁，甚至在某种程度上，某些案例中，被代理人本身也是被害人之一，如果确定被告人的行为属于表见代理，被代理人也可尽快进入角色，积极面对被害人的诉求，能快速、稳妥的解决与被害人之间的纷争，对于司法资源的节省、社会的平和稳定也是一份看不见的贡献。
结语
作为辩护人，在类似的诈骗类犯罪案件当中，可能存在的表见代理行为无疑是一个非常值得研究和切入的突破点，既然表见代理行为与个案的刑事责任可以共存，那么在对具体罪名刑法上的构成要件的理解上，检法就会多出一个可能的选择，而这种可能选择，有法可依，也有案例可循，既挽救了被告人，也考验律师的刑辩能力，彰显法院衡量裁判的艺术，更是“不枉不纵”的刑事司法理念的最好体现。
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