文｜张婷婷

一、严密保护

著名法学教授罗翔在其法学课上讲授过这样一段内容：我们最有兴趣打击的假货是假烟和假酒，因为假烟、假酒侵犯的是国家利益。

实际上，不仅假烟受打击，即使倒卖真烟，也极容易触犯刑法，构成犯罪。这与烟草在我国实行最严格的国家专卖制度密切关联。

在专卖制度下，没证就不能做这个生意。即使有证，也必须接受配额，均须搭配不同价格、不同品牌的香烟进货。且根据订货量、订货金额、品牌结构的不同，零售商被分为不同档位。不同档位的零售户则有权获取畅销香烟的能力不同。

本来在配额制度下，滞销的香烟可能只能实施价格倒挂，以低于成本价的价格销售，才能亏本变现清掉库存回笼资金，维持经营。

甲之蜜糖，乙之砒霜。香烟偏好亦如是。在乙地滞销难卖的香烟，在甲地可能是一包难求的紧俏货。

因此，市场上有嗅觉灵敏、善捕商机者，做起了跨地区倒卖香烟的生意。他们利用不同地区间的供需差异，将乙地滞销的香烟转运至甲地销售，以满足异地市场需求。但此类行为在现实中常以非法经营罪追究刑事责任。
 

二、市场秩序

然而，作为专业的法律人，我们有必要追问：这类倒卖行为是否真正具备刑法意义上的实质违法性，以至于需要动用刑罚予以制裁？

刑法中的“实质违法性”强调行为必须对刑法所保护的法益造成实际损害。

就非法经营罪而言，根据《刑法》第225条，其构成要件核心在于“扰乱市场秩序，情节严重”。因此，关键在于判断这种跨地区倒卖香烟行为是否实际侵害了该罪所保护的市场秩序法益。

应当承认，烟草专卖制度在保障国家财政收入方面作用显著。然而，其配套的配额制度也带来一定的市场扭曲：强制搭售加重了零售户的库存压力，部分商户因此亏损甚至退出市场，而消费者面临想要的买不到，不想要的一大堆的窘境。

在此情况下，跨地区倒卖发挥了市场自发的调节功能，以“看不见的手”弥补“看得见的手”的不足。

既帮助滞销地区商户消化库存，也满足了紧缺地区消费者的需求。该行为不仅遵循供需规律，还在一定程度上缓解了配额制度带来的负面影响，从长远看有利于烟草市场的良性发展。

因此，其不仅未破坏市场秩序，反而在一定程度上弥补了行政管理的不足，难以认定为具备实质的法益侵害性。
 

三、共同犯罪

司法实践中，对于跨地区的倒卖香烟行为，普遍区分持证与非持证主体进行处理：持烟草专卖零售许可证者跨区域倒卖一般不认定为犯罪，而无证人员则往往以非法经营罪论处。

最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》明确规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

这一批复成为了持证跨地区倒卖香烟者的“丹书铁券”。

然而，从对市场秩序的实质影响来看，无论是否持证，倒卖行为本身并不必然扰乱市场秩序。

更值得关注的是，这类型的跨地区倒卖，往往涉及多方参与，明确的共同犯罪中，却因一方持证而另一方无证，导致同案不同判，有违共同犯罪理论的基本法理，也难以为社会公众所接受。

刑罚作为最严厉的法律制裁，其适用应保持谦抑与审慎。在处理倒卖香烟类案件时，应立足于实质违法性的判断，避免机械适用法律，以真正实现公平正义，促进社会矛盾的妥善化解。