文｜张卫峡

一

是否与上游犯罪构成共犯？

成立共同犯罪的前提是，有共同犯罪行为与共同犯罪故意。第四方支付平台是否与非法网站构成共犯，实践中认定的难点是，有没有“共谋”。

明知收款方是非法网站，不等于二者就有共谋。重点要考察第四方支付平台网站的运营者，是否与上游犯罪的实际实施者有过意思联络，包括关于运营非法网站如何分工、分红等内容。比如，张三受非法网站运营者安排，负责开发第四方支付平台，用来支付结算，那么与非法网站的相关运营者成立共犯没有什么争议。

第四方平台成立的目的，虽然是为非法平台提供支付结算业务，但是对接的可能只是专门为非法平台提供网络服务的个人或者单位，那么第四方支付平台也就不存在与直接开设赌场或者诈骗等行为的人进行联系，没有意思联络，可能构成帮信罪等其他独立罪名。
 

二

构成非法经营罪还是帮信罪？

独立于非法网站运行，为非法网站接收用户资金提供帮助的第四方支付平台，容易涉嫌的罪名是帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪。如果平台具有归集资金的功能，构成非法经营罪，没有什么争议。

不具有资金归集功能，仅提供通道功能的运营模式，构成非法经营罪还是帮信罪，实践中有不同观点。

先看两个案例：

【指导案例第1481号】满鑫、孙保锋非法经营案：2019年4月，满鑫前往重庆某公司定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙保锋接触，二人达成由满鑫提供平台、孙保锋提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。满鑫、孙保锋通过网络发展“码商”、“码农”。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。

《人民司法》刊发案例【（2021）渝05刑终186号】2020年3月，被告人边立星明知“必赢亚洲”等赌博网站在实施犯罪行为，仍委托被告单位锦恩公司开发至尊宝平台为其犯罪活动提供资金收取等服务。

该平台业务组负责联系维护赌博网站，以及联系提供支付宝收款二维码的码商；技术组负责平台的日常维护和优化。平台将码商的支付宝收款二维码整合到赌博网站的收款界面，码商在收到客户的充值金额后，在平台点击确认，扣除分成比例后，将收取的资金通过平台或直接支付给赌博网站。平台通过码商或赌博网站收取服务费。

上述两个案例中的行为模式，其实没有本质差别，严格来讲其实都是起到代收作用，特征表现为：1、“码商”“码农”实际控制账户，而不是平台直接控制；2、平台仅作为中介，将“码商”“码农”收取的资金，在扣除佣金后，直接转移给赌博平台；3、平台没有为不同的赌博平台设立不同账户，也没有设立资金池。

同样的行为，第1481号指导案例被认定为非法经营罪，186号案例却是被认定为帮信罪。这也说明，对于平台是否从事资金支付结算业务，认定标准不一。

第一个问题：涉案行为是否构成非法经营罪？

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下称《座谈会纪要》）18条规定：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”直观地理解，就是先收款到平台，再从平台将资金转移到非法网站的收款账户，实现资金从用户-赌博平台的转移。

第1481号指导案例认为：“被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。”

《座谈会纪要》第18条规定了两种具体的非法经营支付结算业务情形，其中一种是：“无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。”根据这一规定，从事支付结算业务的第四方支付平台的特征为：1、未取得支付业务许可，目前即使是合法的聚合支付，一般都不需要取得结算、清算等支付许可，仅作为收款通道使用，备案即可；2、具有归集资金功能，客户需要先将资金支付到该平台，这样平台就能归集到大额资金；3、平台根据订单信息，进行清算，支付给收款人。

前述案例所涉行为与上述规定的“支付结算业务”的核心区别，在于对资金的掌控，包括将资金归集到平台形成资金池，以及实际控制“码商”“码农”的账户。第1481号指导案例的观点认为“被告人与‘码商’‘码农’大多是熟人，以及被告人对‘码商’‘码农’具有人身或者金钱控制属性”，其实是在扩大对第四方平台对资金实际控制的解释。

非法经营罪侵害的是经济秩序，资金支付结算本来应当是银行以及其他被批准机构的特定业务，如果未经批准从事该业务，属于非法经营罪。第四方支付平台通过提供“支付结算业务”为赌博等非法网站提供帮助，属于侵犯双重法益，既包括经济秩序（导致归集到的资金处于缺乏监管的状态），也包括扰乱公共秩序。但是，如果第四方平台只是作为一个收款通道，对客户的资金起不到实际控制作用，那么就难以认为它侵犯了经济秩序，不构成非法经营罪。

第二个问题：涉案行为是否构成帮信罪？

如果将帮信罪中的“提供支付结算帮助”与非法经营罪的“非法经营支付结算业务”，理解为相同含义，那么涉案行为既不构成非法经营罪，也就构不成帮信罪。但是，这两点的含义并不能等同。“非法经营支付结算业务”应当按照相关法律规定进行严格解释，前文已经详细分析，不再赘述；“提供支付结算帮助”不仅包括非法经营罪中规定的支付结算业务，还包括任何为资金流动提供帮助的行为，比如涉案行为虽然不属于非法从事支付结算业务，但也为赌博网站收取用户资金，提供帮助。

所以前述两个案例，虽然不构成非法经营罪，却能构成帮信罪。

三

转移非法所得的刑事风险

第四方支付平台帮助非法平台接收用户资金，是处于非法网站犯罪未完成阶段，提供的帮助，如前文所述，涉嫌非法经营、帮信罪等。

如果是为非法网站转移犯罪所得提供帮助，非法网站的犯罪行为已经完成，属于洗钱类犯罪，根据上游涉嫌罪名不同，可能构成洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

如果以支付结算业务的方式提供帮助，还可能构成上述罪名与非法经营罪的想象竞合，从一重罪处罚。