文｜杨莫野

一

退赃退赔，认罪认罚不减刑

根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对于退赃、退赔的行为，法院会综合考虑犯罪性质、退赃退赔对损害结果的弥补程度、数额及主动程度等，可减少基准刑的30%以下。

通常来讲，退赃退赔是作为法院判断犯罪分子是否有悔改表现的考量标准之一，退与不退，法院在量刑时必然会考虑，最后的处罚必然有区别。

但问题根本在于，退赃退赔不是法定的降档处罚情节，比如诈骗罪，就意味着犯罪嫌疑人在满足诈骗罪构成要件并达到对应的犯罪数额，尤其是“数额特别巨大”后，即使全额退赃退赔也至少要被判处十年以上有期徒刑，这就是法律界常说的“退赃退赔不减刑”。

只有一种非常极端的可能，根据《刑法》第六十三条第二款犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

但实务中基层法院引用该条规定进行的判处，少之又少，微乎其微，甚至说可以完全忽略该条法律规定。

或许从立法机关的角度看，法院在量刑时需要综合考虑犯罪的性质、情节以及社会危害程度，可以对于一些性质特别严重，社会危害程度极大的犯罪，即使犯罪嫌疑人全额退赃退赔，也不应作为减轻处罚的依据。

二

诈骗类犯罪实务中退赃退赔少的原因

诈骗罪作为最常见、最高发的侵犯财产型犯罪，其侵犯的法益是被害人的财产权益，对于被害人而言，在案发后能拿回被骗的钱财是现实的需求，至于犯罪嫌疑人被判多少年，不是被害人首要关注的问题，甚至很多很多的被害人在向司法机关提出自己诉求时，表示只要犯罪嫌疑人可以给他退赔，不用对犯罪嫌疑人进行刑事处罚都行，这无疑是最根本的诉求和最朴素的认知。

对于犯罪嫌疑人而言，退赃退赔其实就是在金钱和自由两者之间做一个选择，但现实的情况却是选择“金钱”的居多，这不是“要钱不要命”的粗暴逻辑，而是一笔简单的数字账，笔者总结办理过的诈骗类案件，发现案发后犯罪嫌疑人没有选择退赃退赔基本就是两个方面的原因：

1、次要原因→没有能力

挥霍一空，实无钱款可退，部分犯罪嫌疑人诈骗来钱款后第一时间挥金如土，待案发后即使有退赔的想法却已无退赔的能力，家属基于各种原因也不愿代为退赔，此种情况多见涉案金额比较大，短时间内确实难以凑齐足够的退赔金额。

2、主要原因→性价比低

笔者在上面已经陈述了，因为退赃退赔不是法定的降档处罚情节，也导致很多犯罪嫌疑人不愿意退赔，是的，就是不愿意，觉得不值，而不是没有能力。

比如笔者办理的（2021）京0105刑初16号诈骗案，犯罪嫌疑人诈骗金额200余万，至判决生效分文未退，被判处有期徒刑12年，其自述的理由是，“我全退了，也就是10年半……”，但如果退赃退赔属于减轻处罚情节，刑期在10年以下，我想他大概也就不会说这话了，而我已经很多次听到这样的话了。

而实务中常见的退赃退赔是因为犯罪嫌疑人同时具有自首、从犯等法定减轻处罚的情节，在这有些法定减轻处罚的前提下，犯罪嫌疑人对于退赃退赔的积极性是非常高的，这一现象在非法吸收存款罪当中体现的淋漓尽致，无论是从司法资源考虑，还是从未来对犯罪嫌疑人量刑有利考量，非法吸收公众存款案件中绝大部分的犯罪嫌疑人都是被公安机关传唤到案，再加上到案后基本能做到如实供述，如此自首情节基本跑不了，在“减轻处罚”法律规定和承诺下，再做犯罪嫌疑人退赃退赔的工作就容易的许多。

三

诈骗类犯罪中将退赃退赔作为减轻处罚的可能性

笔者认为可以从两个方面考虑和完善这种可能性：

1、提高诈骗罪涉案金额，尤其是“数额特别巨大”的认定标准。

目前认定诈骗罪“数额特别巨大”的标准是2011年4月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的五十万元以上，随着社会经济的发展，这一数额的认定显然与现今的发展状况不相符，这将导致诈骗类案件动辄就成了“数额特别巨大”的重大刑事案件，直接对应的刑期就是“十年以上有期徒刑”，法定刑如此之高，即使可以减轻处罚，罪责刑相适应的原则也大部流于形式。

对于一个诈骗五十一万元，没有自首、立功的且没有其他特殊情况的犯罪嫌疑人来说，至少十年的刑期，确实过于严苛，这样的严刑峻法让他如何心甘情愿的去退赃退赔？

2、退赃退赔只有作为减轻处罚的情节才能有力地推动“退赃退赔”的实际落地。

法律效果方面，犯罪嫌疑人因自己的行为获罪，得到相应的处罚，相比较侵害人身安全、社会秩序的其他犯罪，给予其改过自新的机会理应幅度更大、条件更松。

社会效果方面，被害人受损的财产得到弥补，由此可能潜在的社会隐患得以妥善处置。

类似犯罪已经开辟了先例，2021年3月1日施行的刑法修正案十一，对非法吸收公众存款罪和挪用资金罪的处罚做出了重大突破，即退赔经济损失、退缴违法所得，可以成为减轻处罚的情节。这一规定直接提高了退赃退赔的量刑价值，也使得在非法吸收公众存款罪当中退赃退赔成了基本的常态，既有助于提高犯罪嫌疑人认罪认罚的积极性，也使得被害人的资金最大程度的得以追回。

这一立法的突破对今后经济类犯罪细化退赃退赔如何处罚具有引领和深远的影响，从司法实务和社会价值以及处罚效果多方面来看，这无疑是一个三赢的局面。