文｜杨莫野

一

非法经营罪案中违法所得数额该如何计算？

实务中司法机关对于“违法所得”数额如何计算一般是两种方式：

1、按“纯获利数额”计算，这一计算方式需扣除犯罪嫌疑人在实施犯罪中的对应成本；

比如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。

2、按“全部获利数额”计算，不扣除实施犯罪中的任何犯罪成本。

比如《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》指出，“违法所得”是指污染环境、非法处置进口的固体废物、擅自进口固体废物、走私废物等犯罪行为所得和可得的全部违法收入。

再比如《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》认为，“违法所得”可直接以出售公民个人信息的收入认定，不必扣除购买信息的犯罪成本。

非法经营案中的“非法经营数额”也不等同于“违法所得数额”，固然，非法经营罪针对的是经营行为，根据相关司法解释的规定，经营行为包括销售但不局限于销售，还涵盖了包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，但对于“违法所得”数额的认定更加精准的确定在“销售”这一环节，这一点在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有了明确的体现，该解释对于非法经营数额、销售金额、货值金额、违法所得数额都有了非常明确、明细的划分和认定。

实质上对于非法经营罪当中的“违法所得”数额，最高人民法院研究室曾有过明确的答复，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

由此可以确定在非法经营类案件当中，违法所得这一数额是必须要扣除“犯罪成本”。

二

不同类的案件法律规定对于罚金刑标准适用的区别和困惑
 

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，实施侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

可见在知识产权类犯罪当中，对于必罚的罚金刑有更加明确的计算依据和标准，其需要考量多重因素予以确定，且首先得以违法所得数额为基准计算，只有违法所得数额无法查清的前提下，才能按照非法经营数额为基准计算，法官能自由裁量的只有数额的倍数，而不能自由选择适用哪种方式的数额作为基准起算。（上述观点在笔者的另一篇文章《销售假冒注册商标的商品罪，罚金适用标准的思考》中有更加详细的阐述）

而在非法经营罪类案件中（烟草专卖品案），《刑法》第二百二十五条只规定了并处或单处罚金，相关司法解释《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有对罚金刑适用有一个递进或者选择的规定。

由此就出现了笔者的困惑，非法经营罪明确了必处罚金，同时也明确了罚金的标准是“违法所得”数额的一倍以上五倍以下，那张三这种涉案的情况，有经营（特指生产），未销售（特指买卖），其违法所得是没有的！生产只能有成本，只有通过卖出去才有所得。

从这个角度看，没有违法所得，对被告人处以罚金就没有法律依据，且笔者认为在该处，法官是没有自由裁量权去决定罚金的具体数额。这一点在《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》相关条款中也得以体现，第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。笔者认为法官的自由裁量权是体现在根据犯罪情节、损失大小等确定处罚的倍数，而不是确定罚不罚的裁量。且该条放宽的规定是刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金下限是一千元。但非法经营罪对于罚金的处罚标准是非常明确的，就是“违法所得”的一倍以上五倍以下。

三

非法经营罪当中罚金刑的处罚带来的思考

笔者撰写本文时也查询了大量的非法经营罪的案例，尤其是对于没有违法所得数额，或者违法所得数额无法查清的案件中罚金刑的适用，目前看无一例外均进行了罚金刑的处罚，这的确算是贯彻刑法第二百二十五条的明确规定，笔者的困惑和思考并不在于应不应该罚，而是该适用什么样的明确的标准去罚，而恰恰也就是这些案例里面的罚金刑的处罚数额高低不同、标准不明确带给笔者的思考，比如（2016）冀0705刑初132号刑事判决，没有或者无法查清违法所得，非法经营数额176万余元，罚金才2万元。同样该地区的（2015）北刑初字第1号刑事判决，同样没有或者无法查清违法所得，非法经营数额20万余元，罚金却达到了5万元。可见同一地区的法院的自由裁量权差别都是如此之大，而出现这种情况的最根本的原因就是非法经营罪方面对于罚金刑处罚的法律规定上，看起来的唯一性和实务当中的任意性。

非法经营罪不是危险犯，其对于社会的危害性一定要在于其相关的犯罪后果直接作用于社会，对社会产生现实的危害。我们不妨试想一个场景，譬如笔者办理的张三非法经营案，假设其生产的烟草制品堆满了若干个仓库，价值上亿，但尚未销售即案发。如果以查获的货物金额作为对张三罚金刑的基准起算，张三就直接罚死算了，如此罪责刑相适应之原则岂不是真的成了空谈。

笔者对比了一下对于“非法经营罪”有明确规定的江苏省高级人民法院、吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，其对于罚金刑的处罚实质上与刑法第二百二十五条的规定是完全一样的，都是以“违法所得”数额作为基准起算，但《量刑指导意见》至少在该省的判决中留了一个口子，就是“没有违法所得或者违法所得数额难以确定的，罚金数额最低不得少于一千元。”引申出来的意思就是，没有违法所得，没关系；查不清违法所得的，也没有关系，根据其他犯罪情节，自由裁量。

但对于没有省高院量刑指导意见的省份来说，这样的自由裁量就是无根之水了。法律争议的根源就在于规定不明确，如果法律条文只能得出唯一的解释，争议自然也就无从谈起，其实只需要把刑法第二百二十五条修改一下，或者相关司法解释明确非法经营罪的罚金数额标准，应当依据非法经营数额、违法所得数额等犯罪情节来确定。

这些争议，包括笔者的困惑就迎刃而解了。