文 张婷婷

“我爸今年4月18日死在了看守所。”电话那头开门见山，毫不避讳痛楚。

“我也知道人走了，法律规定就不再追究刑事责任。但我仍然想给他请个律师，最后为他争取一个无罪判决。”

“即使人走了，我也希望他走得清清白白。”

这是我上周三接到的一个陌生的电话咨询。

咨询人的父亲生前是一家房地产公司的创始人之一。前几年公司陷入困境时，找到一家国有企业的资金支持。

可杯水车薪难以阻挡行业寒冬，公司最终倒闭。不可避免地，国有企业的债务也无法清偿。出了这么大的一个窟窿，总有人需要负责。

在来势汹汹的追责过程中，公诉机关指控：

国有企业注入的资金是投资款，而非借贷。因此，资金注入后，涉案公司就成为国有公司。

其父作为国有公司的管理层，侵吞了公司的财产。国有公司的管理层侵吞国有财产，依法应以国家工作人员贪污定罪处罚。

一审法院采纳指控逻辑，判决其父构成贪污罪，且数额特别巨大，处死刑（缓期执行）。

其父不服，上诉至当地高院。高院以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。重审期间，其父于看守所内死亡。

因为初步咨询，尚未阅卷，是否存在侵吞公司财物的行为暂且不议。

就口头沟通获知的案件信息而言，其父是否具备“国家工作人员”身份，是不是“够资格”成为贪污罪的犯罪主体，在本案中是值得斟酌的。

按照刑法的理论划分，贪污罪是典型的“身份犯”，对行为人的主体身份有特殊的要求：国家工作人员。无国家工作人员的身份则不可能成立贪污罪。

在实践中，贪污案件的卷宗材料，必有大量书证等材料来证明“国家工作人员”的身份。

本案中，注入的款项性质是起点，但非终点：究竟是投资还是借款，是基础事实，直接影响案件定性。

然而，即使退一步说假设是投资，导致涉案公司含有国有成分，也绝不意味着公司高管自动披上“国家工作人员”的外衣。

《刑法》第93条对什么是国家工作人员，明确规定的有三大类：国家机关中从事公务人员、国有公司（企业/事业单位）从事公务的人员、国有公司（企业/事业单位）委派到非国有（企业/事业单位）从事公务的人员。

显而易见，本案不涉国家机关。

同时，刑法上的“国有公司”标准严苛：刑法意义上的“国有公司”，仅指100%国家出资的公司。将任何含有国有资本（国有控股、参股）的公司统称为“国有公司”的做法，是对立法本意、司法解释的严重误读。

存在逻辑悖论：如果沾边国家资本都是国有公司，那么就会导致《刑法》第93条的第三类“国家工作人员”（即委派到非国有单位）形同虚设。

首先无法解释，同时具备国有资本和非国有资本，凭什么就不能以“非国有公司”归类？

其次，若只有100%私有的公司才能叫作非国有公司，那么就不会存在国有单位向非国有单位委派工作人员的可能性和必要性：100%私有的非国有公司中毫不存在需要保护的国有资产。

若将国家控股/参股公司认定为“国有公司”，也会与最高法对重庆市高级人民法院的批复（2001年）矛盾，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。

该批复明显未将国有控股、参股的公司认定为国有公司，否则就不会有二分的表达。

综上，即使注资的国有企业成为了涉案企业的股东，对咨询人父亲是否具有国家工作人员的判断，绝不能适用“国有公司从事公务人员”的标准，而只能参照93条第三类非国有公司中的标准：还需要考察是否有国有公司的委派。

若无委派这一关键环节，其“国家工作人员”的身份便站不住脚，贪污罪的指控最终成为无源之水，无本之木。