非法证据的范围及排除

办案过程中，经常碰到当事人被讯问时被殴打、威胁等，申请排除相关的证据。非法取证是刑事案件中经常碰到的问题，直接影响定罪量刑。很多冤假错案，正是通过刑讯逼供，对被告人定罪处罚。哪些属于非法证据，怎么排除，仍需要探讨。

文｜张卫峡

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哪些非法证据值得被排除？

根据《刑事诉讼法》《<刑事诉讼法>司法解释》以及《办理刑事案件排除非法证据规程》（法发〔2024〕12号）（以下简称《排非规程》）规定，非法证据的范围主要有笔录与物证、书证两大类。实践中，对于非法的物证、书证主要是无证搜查的情形，争议较多的是笔录证据，涉及非法取证手段多样、排除标准不一等问题，本文主要对这类非法证据进行讨论。

申请排除非法证据是被告人及辩护人的权利，有观点认为，既然是一种权利，为什么不行使呢？特别是被告人在被讯问时，确实存在被威胁、恐吓等情况。这话也没错，但是首先需要考虑的问题是，如果笔录中没有不利内容，还有没有必要申请排除？

在（2017）鲁05刑初10号指导案例中，辩护人申请非法证据排除，法院认定：“从高凯供述内容看，并无有罪供述，仅对相关事实进行了陈述和说明，自始至终均做无罪辩解，并非法律规定的‘迫使被告人违背意愿供述’，不属于非法证据的排除范围”。

非法证据排除的制度基础是，不得强迫被告人自证有罪，所以当确实不存在不利供述时，也就没有必要申请排非。

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非法取证的情形

根据刑诉法、刑诉法解释以及《排非规程》等规定，非法证据包括：1、通过使用肉刑、变相肉刑等手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，手段包括：（1）殴打、违法使用戒具等暴力方法；（2）变相肉刑；（3）以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁等；2、通过限制人身自由而收集的供述。

第一类：肉刑，即刑讯逼供，属于非法取证无疑；变相肉刑主要有冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式。

关于什么是“疲劳审讯”，现行法律文件没有规定，讨论较多的是连续讯问多长时间算是疲劳审讯？

在指导案例吴毅、朱蓓娅贪污案中，法院认定，“侦查机关采用上下级机关‘倒手’、‘轮流审讯’的方式连续讯问吴毅长达三十多小时，而且期间没有给予吴毅必要休息”，而疲劳审讯导致被告人精神和肉体都遭受痛苦，从而违背自己意愿作出有罪供述，属于非法取证。

连续讯问三十多小时，明显是疲劳审讯。但是如果连续讯问9小时、12 小时等，还算不算疲劳审讯?根据法律规定，传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，特殊案件不得超过24小时，而且传唤、拘传期间，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。根据公安部《关于规范和加强看守所管理确保在押人员身体健康的通知》规定，应当保证在押人员每天不少于8小时的睡眠时间，安排提讯，不得影响被讯问人的正常休息及就餐等。

参照上述规定，从保障人权角度看，保证休息时间、正常就餐的情况下，一般情况下连续讯问应当不超过8小时。但是这也只是参考建议，如果出现这种情况，可以申请排非，但是法院可能还会参照同步录音录像中，被讯问人表达是否清晰、精神状态如何等，进行综合判断。

第二类：通过限制人身自由而收集的供述，也属于非法证据。

在黄金东受贿、陈玉军行贿案（第1165号指导案例）中：“在2013年1月13日银川市人民检察院对黄金东宜布刑事拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时，该做法明显违反法律对传唤期限的规定，超出法定传唤期间对黄金东的羁押属于非法限制人身自由。”

侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施，其手续以及时长应当遵守符合法律规定。对于未经法定程序批准，比如第1165号中的没有拘留决定书或者没有批准逮捕等手续，非法限制犯罪嫌疑人自由或者超期羁押，这期间获取的笔录，都属于非法证据。

综上，通过肉刑或者变相肉刑取得的证据，包括刑讯逼供、疲劳审讯等各种手段，只要达到了使被告人精神和肉体上痛苦，从而违背意愿作出的有罪供述，都属于非法证据。通过限制人身自由而收集的供述，即使没有刑讯逼供等手段，也属于非法证据。

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非法证据的排除标准

根据《排非规程》第八条规定，如果被告人认为被非法取证，需要提供线索或者材料，线索要有明确的指向性，即谁、何时、何地、采取何种手段进行非法取证。被告人提出线索后，公诉人就需要证明是否存在非法取证的情况，且要达到足以排除非法取证的程度。通常来说，公诉人举证的方法有：提供同步录音录像（同录）、体检表、看守所干警证言、侦查人员出庭说明情况等。

比如（2015）高刑再终字第00615号中，原审公诉人举证证明不存在非法取证的证据有：1、《外提在押人员体检表》；2、假同监室室友马某的证言，证明听被告；3、同监室范某的证言。

再审时，公诉人又对上述证据进行了审查，后认定：1、《外提在押人员体检表》已经调取不到原件，书证下方注有“此表只能用于提解在押人员出所辨认、起赃及回所时使用”，而且张继钊辩解签名不是其本人所写等，所以证据资格和证明力存疑；2、马某没有和被告人共同关押过，证言被排除；3、范某的证言没有问题，但是只有这一份证言，不足以排除存在非法取证情形。所以，对相关的供述与辩解予以排除。

对于刑讯逼供，且能有录音录像或者体检文件证明的，非法证据当然能够被排除。但是应当重视的一个问题是，实践中确实存在犯罪嫌疑人被殴打，但是同录中完全没有体现的情况。同录既然属于“铁证”，那么即使有刑讯逼供，侦查机关会不会全程录音录像？答案很明显。所以仅通过同录来排除有非法取证的情况，其实也不完全合理，还需要结合其他证据相互印证。

关于冻、饿、晒、烤，在同步录音录像中更是很难看到，且没有明显外伤，难以量化，那么要达到什么标准才能够被排除？

最高院戴长林等主笔的《<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>的理解与适用》中，关于这类非法证据，“人民法院可根据具体情节、是否对被告人在肉体上造成难以忍受的痛苦，或者对被告人身体造成的损伤和严重后果等因素判断是否构成非法证据。”笔者通过检索公开案例，尚且没有仅因为冻、饿、晒、烤等非法取得的证据被排除。但是不能据此认为，实践中并不存在这类非法取证，所以可以理解为，这一类证据在实践中因为证明困难，想要被排除的难度更大。

综上，虽然相关法律规定了非法证据排除的标准，但是实践中想要排除，并不容易，这也是关于排非的法律规定，如何能够真正得以适用的问题。

 

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申请排非的时机

申请排非是被告人的正当权利，但是为了防止被告人怠于行使权利，相关法律对于行使权力的时间有所限制。根据刑事诉讼法司法解释第97条以及第103条

[ 刑诉法解释解释第97条“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”

第103条:“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理:

(一) 第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的;

(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的;

(三)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”]

 

以及《排非规程》等规定，原则上排非申请是在开庭前提出，且提供具体线索，法院根据情况决定是否召开庭前会议。

排非申请在一审程序中当然可以提，而且这也是提排非的重要时机。问题是二审能不能提？

如果一审时提出，但是法院没有审查或者审查后仍然作为定罪量刑依据的，二审程序提出后，二审法院也应当审查。如果一审时没有提出排非申请，二审时原则上不再审查，但是：（1）一审法院没有告知排除非法证据的权利以及相应事项；（2）如果在一审结束后才发现相关线索或者材料；（3）确有正当理由无法在一审中提出，而在二审期间提出的，二审法院应当予以审查。

比如在向发芝行贿案中：被告人在一审时没有提出排非申请，是因为在开庭前被侦查人员进行胁迫、引诱。侦查人员辩解是为对其进行心理疏导，但是由于开庭前侦查人员已经无权擅自提讯被告人，而且侦查人员无法证明提讯的合法性与正当性，所以一审开庭时没有提排非申请，有其正当理由。

再审程序中能不能提？非法证据已经成为启动审判监督程序的最主要的法定事由之一，比如前文提到的（2015）高刑再终字第00615号判例，在原审程序中申请排非但未被认定的情况下，再审程序着重审查了证据的合法性，且在公诉人未能排除非法取证可能性的情况下，排除了相关供述。

但是如前文所述，一审开庭时未提出非法证据排除的，二审原则上就不再审查，再审程序更不会审查。指导案例罗旅平等贪污案中，也明确了非法证据启动再审程序的情形：（1）必须曾依法向一、二审法院提出排除非法证据的申请，但一、二审法院未予以审查且以此证据定罪量刑；（2）该申诉依据的相关线索和材料是在一审裁判生效后或者二审法庭辩论结束后发现的。