KTV、私人影院、健身房、洗浴按摩等娱乐场所，因其往来人员多且复杂，易出现卖淫活动。因卖淫活动又能为这些场所增加营业收入，所以娱乐场所可能会放任不管，或者采用隐蔽的手段，对卖淫活动进行管理，以上都有涉嫌卖淫犯罪的风险。
文｜张卫峡
一个前提：有没有刑法规定的卖淫行为？
卖淫犯罪案件中，首先需要判断是否存在卖淫行为？实践中，对于发生性交以外的行为，是否属于刑事犯罪中的卖淫行为，一直都有争议。
关于“手淫”是否属于卖淫行为，在公安部发布的批复文件中，认为“手淫”属于卖淫行为：2001年2月18日，公安部作出《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。但是，这是公安部针对治安管理处罚发布的文件，本文认为在卖淫犯罪案件中，不能直接作为定罪依据。
刑法和司法解释中都没有明确具体哪些行为属于卖淫，但是在最高人民法院研究室的四名主笔法官《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一文中提出：不适合将“手淫”列入到卖淫犯罪中的卖淫行为。这在多个判例中也有明确体现，比如吴文华组织卖淫案、信红燕涉容留卖淫案等，认为“手淫”不属于卖淫犯罪行为。
关于口交、肛交等进入式性行为，是否属于卖淫，也存在较大争议。
《理解与适用》中所持观点是：口交、肛交与性交的共性“都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式活动”，应当列入卖淫的方式。在检察系统出版的《全国检察机关十大业务系列教材之普通犯罪检察业务》一书中，认为“肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴”。
不同部门文件或者出版物之间的观点冲突，也导致不同阶段司法机关对案件的不同处理：公安机关将具有手淫、口交等行为的案件，作为卖淫犯罪立案侦查，并向检察机关移送，而检察机关依据相关文件不予起诉。对于公安机关来说，岂不是有一种“明知山有虎偏向虎山行”的意味？
解决这个问题，还需要从立法或者司法解释层面，对卖淫行为的范围作出统一规定。
风险一：容留卖淫犯罪
容留卖淫，是指为他人卖淫活动提供场所的行为。娱乐场所为卖淫活动只提供场所，无论是否收取场地费，娱乐场所的实控人或者实际管理人，都将面临着容留卖淫犯罪的风险。
第一，容留卖淫罪中，是否营利，不影响行为性质。在1979年《刑法》中，对容留妇女卖淫与引诱妇女卖淫的规定中，明确要求“以营利为目的”；现行《刑法》中的规定，则放弃了这一要件。所以即使出于情谊或者其他目的免费为他人卖淫活动提供场所，也可能构成该罪。
第二，容留行为既可以是主动行为，也可以是被动行为。有的娱乐场所为了增加营业收入，引诱他人过来卖淫，并从中收取场地费或者参与嫖资分成，是主动行为。更常见的是，像KTV、健身房等有主营业务的场所，在知道有他人从事卖淫活动的情况下，不主动制止，放任不管，就是被动行为。
第三，容留卖淫罪要求场所管理者或者实际经营者对场所内有卖淫活动是明知的。是否明知，虽然是主观内容，但不是辩称不知情就能万事大吉，因为主观内容也可以通过多种客观证据来证明。比如：在杨某、米某容留卖淫案中，杨某、米某作为房东：与承租人住在一个大院，“经常看到陌生男子进出卖淫女的房屋，且时间较短，被告人在公安机关也供称‘她们应该是卖淫的’”；且因为风险大，收取较高租金，根据以上因素，法院认定杨某、米某对出租房内的卖淫活动明知。
风险二：组织卖淫犯罪
容留卖淫与部分组织卖淫案中，都涉及“容留”行为，区别在于娱乐场所对卖淫人员是否具有控制或者管理，即组织卖淫不要求有固定的卖淫场所，只需要对卖淫人员、卖淫活动等形成控制或者管理。
关于“控制或者管理”，司法解释提到了对卖淫人员招募、雇佣、纠集等手段。在实践中，即通过一系列组织手段，比如人员分配、嫖资分配、纪律管理等，对卖淫人员进行管理，使卖淫人员与卖淫活动都能有序化运转。
“控制或者管理”的对象，包括对人、钱与活动的管理。
对卖淫人员的管理，包括签订雇佣协议、制定考勤制度、安排人员在岗时间、请假销假等，而卖淫人员出于增加业务的目的，甘愿受其控制或者管理。对嫖资的管理，通常是指对嫖资的收支、结算、分配等。娱乐场所一般有自己的主营业务，对卖淫人员和卖淫活动的管理或者控制，通常较为隐蔽。对卖淫活动的管理，主要表现为娱乐场所帮助卖淫人员躲避公安机关查处、将隐蔽的卖淫活动与娱乐场所的主营业务有机结合等。
比如在金少青等组织卖淫案中，涉案俱乐部不直接管理卖淫人员，也不参与嫖资分配，而是通过“妈咪”管理，但是，俱乐部制定了业绩考核、会议制度等方式，以某些时段允许以及不允许从事卖淫活动、对“妈咪”指定销售目标等方式，对卖淫活动进行管理，以卖淫活动带动俱乐部收入增加，被认定为具有组织卖淫行为。
实践中，娱乐场所为了规避检查，通常进行精心“设计”，以规避检查或者为自己脱罪，但是万变不离其宗，只要知道场所内有卖淫活动，“设计”的花样是出于对卖淫活动的管理或者控制，都有入刑的可能。
