无证经营，不一定构成非法经营罪

文｜张婷婷

非法经营罪因其法条第四项模糊的兜底规定，作为最著名的“口袋罪”，常被世人诟病。

为了抵销兜底性条款杀伤力过强、波及范围过广，最高司法机关做出补救措施：要求各级法院审理非法经营犯罪案件，对于有关行为未被司法解释明确规定的，是否属于非法经营罪惩治的行为，应当层报最高人民法院决定。

以请示制度，将定性权统一掌控，阻挡非法经营罪第四项兜底性条款的滥觞。

但其实关于非法经营罪，还存在一个明枪易躲暗箭难防的适用陷阱：将一切未取得行政许可的经营行为，归纳进非法经营罪第一项，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”

关于这一条款的适用，理论界和实务达成的共识是：对于什么是“专营、专卖物品”“限制买卖物品”，应当由全国性法律、行政法规定，地方性法规和部门规章不得作为依据。

亟需修正的做法是将所有未获得行政许可而经营的行为，毫无负担和考量地划进“专营、专卖物品”或“其他限制买卖物品”的类别。

实际上，需要行政许可才能经营的物品，包括“专营、专卖物品”和“限制买卖物品”，但并非所有需要行政许可才能经营的物品，都能落入“专营、专卖物品”或“限制买卖物品”的范畴。

能不能适用非法经营罪的第一项对行为人的行为进行评价，有没有获得行政许可是考察要素之一，但不是唯一。

只有既没有获得许可，且能落入“专营、专卖物品”或“限制买卖物品”范畴的，才能按照非法经营罪定罪量刑。

纳入人民法院案例库，具有典型案件指导意义的两个非法经营罪无罪案件，佐证了上述观点的成立。

【案例1】

王某某违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证等相关资质的情况下，从他人处收购各类药品加价后卖给他人。2022年2月，一审法院判决王某某构成非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币30万元。2022年11月，该案被发回重审。重审期间，因王某某经营的药品不属于专营、专卖物品和限制买卖物品，相关经营行为不构成非法经营罪，检察院撤回对王某某的起诉。

【案例2】

四川南部县通某气体有限公司等非法经营罪案中，南部县通某气体有限公司成立后，在没有办理药品经营许可证的情况下，用自有氧气瓶从其他公司购买合格的医用氧气销售。自该公司成立至2018年5月间，医用氧气的经营数额约691万元。一审法院于2021年9月判决南部县通某气体有限公司构成非法经营罪，判处罚金100万元，其法定代表人及股东李某等判处2-7年有期徒刑。2022年5月，二审法院改判南部县通某气体有限公司及其他被告人全部无罪。

无论是药物中的普通药品，还是医用氧气，按照国家《药品管理法》《药品管理法实施条例》的规定，从事两类物品的批发或零售，均须取得药品经营许可证。

然而，无论是普通药品，还是医用氧气，都没有类似《烟草专卖法》《食盐专营办法》这样将其列为专卖、专营的法律、行政法律，因此将其归入“专营、专卖物品”于法无据。

其次，限制买卖物品则是国家根据经济发展需要，维护特定时间段国家、社会和人民的利益，限制其“买”和“卖”，对其流通设置严格管制的物品。很显然，普通药品和医用氧气的流通、交易是市场化的、自由的，其买卖均没有限制，因此无法将其认定为“其他限制买卖的物品”。

一言以蔽之：有没有行政许可，是不是专营专卖、限制买卖物品，是非法经营罪两大并列的重要辩护切入点。