潜逃近一年，张三终于还是选择了向公安机关自首，此时他的同案犯们已经开始了服刑，在这起涉及多人的组织卖淫案里，不同的罪犯分别以组织卖淫罪（主犯）、组织卖淫罪（从犯）、协助组织卖淫罪被定罪处罚，对于归案的张三，在已生效的判决面前刑事责任在劫难逃，但对于张三的定罪以及量刑，却是有着一个十个月到十年的跨度空间，重生于而立还是不惑，既是个可以期待的命题，也或许是个可以改变命运的机会。
实务中，对于组织卖淫罪主从犯的认定以及组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别，屡有争议，尤其是对于组织卖淫罪（从犯）和协助组织卖淫罪更是容易混淆，同案不同判屡见不鲜，难免导致错误认定后刑期的差别巨大（组织卖淫罪最重可判处无期徒刑，协助组织卖淫罪最轻可判处有期徒刑六个月），笔者以曾经办过的三起组织卖淫案展开分析，抛砖引玉，尝试解读两罪争议的由来、区别以及如何应对。
文｜杨莫野
01
从法律条文字义、犯罪构成上看两罪的区别
《刑法》第三百五十八条对于组织卖淫罪的描述只有两个字：“组织”。
其第四款对于协助组织卖淫罪的描述是：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。
“组织”这个词含义广泛，为了减少争议与落实罪责刑相适应的刑法基本原则，两高在《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于“组织”的含义进行了限定解释，该解释第一条分别从手段（人怎么来的？）、方式（人怎么管的？）、人数（参与多少人？）三方面明确了对于组织卖淫罪当中的“组织”进行了定义，这一公式化的确在很大程度上界定了组织卖淫罪的定罪。
同样，上述司法解释也进一步对协助组织卖淫罪中的“协助”的含义做出了解释，即明知他人组织卖淫，为其招募、运送或者充当保镖、管账等。
拆开来看其实就是两层意思：
第一层意思，你知不知道他在干什么？
第二层意思，你干了什么？
从两罪的主观故意方面看，组织卖淫罪的主观故意主要表现为组织他人卖淫的“组织故意”，在“组织故意”的诱导下，通过手段和方式具体实施这种危害社会的行为，强调的是“组织”。
协助组织卖淫罪主观故意主要表现为“协助故意”，在“明知”他人存在组织卖淫行为的前提下，为他人的这种行为提供帮助的行为，强调的是“帮助”。
一言蔽之，两罪在主观故意与客观行为方面均不同。
02
第一个焦点问题：
组织卖淫罪中的主、从犯应如何区分
在上述笔者说的张三案中，李四作为老板聘用的门店店长，招募卖淫人员，并管理实施卖淫行为的人员，最终被法院认定为构成组织卖淫罪（从犯）。
笔者认为，组织卖淫罪作为一种非常典型的共同犯罪形式，必然存在区分主从犯的问题，从行为人参与的情况看，无论其参与的是招募、雇佣还是管理、控制，其实施的都是一种组织行为，构成组织卖淫罪争议不大。但不可否认的是，行为人参与的程度、在共同犯罪当中的地位、所起的作用不能一概而论。
比如说组织卖淫犯罪当中的投资人，从字面上看，“投资”都不在两高司法解释限定的“组织”行为当中，但毫无疑问的是投资人可以用“投资”行为涵盖包括招募、管理、控制等并最终获利的犯罪行为，那么投资数额的多少就成了判定投资人是否是主从犯的一个标准，一百万的投资与一万元的投资在本质上没有区别，但刑事责任上一定有区别。
再进一步说，同样的投资者，一个不仅仅投资，还实际参与了经营、管理，一个仅仅投资坐等分红，在最终的刑事责任上也会不一样。
管理者也是如此，管理、控制三十人与管理、控制三人，尤其在一个案件当中，不可能都是主犯，区别对待也是对刑法基本原则之一的罪责刑相适应最好的解读和体现。
而上述区分的唯一法定标准就是主从犯的区分，笔者总结而言，组织卖淫罪当中的组织者可以有多人，在多人的组织者内部一般是存在着不同的分工，因此对于在该共同犯罪当中处于从属地位、受人指示安排、发挥作用较小的行为人应当按从犯处理。
03
第二个焦点问题：
组织卖淫罪与协助组织卖淫罪应如何区分
从本质上来看，组织卖淫罪是协助组织卖淫罪的温床，两罪在犯罪构成方面有相似之处，但协助组织卖淫罪之所以从组织卖淫罪当中分离出来构成一个单独的罪名，就是基于实务当中存在的大量“组织者”与“协助者”之间没有共同犯罪意思联络的犯罪行为。
比如某出租车司机应会所要求，在明知会所人员存在卖淫行为的情况下多次运送相关人员到指定地点并收取合理的运费。其并没有与会所或者会所人员有任何的共同犯罪的意思联络，按照组织卖淫罪的构成要件，其行为无法被指控成为犯罪，但其行为又确实助长、帮助了卖淫这一违法行为的发生，该如何处理？协助组织卖淫罪设立的根本目的就是为了打击没有共同犯罪意思联络的前提下帮助组织卖淫行为的犯罪行为。
明确了这个前提后，笔者认为区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的根本关键点就在于：行为人实施的具体行为。可以从两个方面入手判断， 一是行为人在案件当中的角色，二是行为人在案件当中的行为内容。
首先，从上述法条字义上看，能够成为“组织他人卖淫”的角色大概就是在投资人（老板）、经理（店长）、领班等一般意义上理解的中高层人物，其他如财务人员、安保人员等角色基本上不具备管理、控制他人的职权和资格，因此这部分人的基于本身角色的部分参与行为难以被界定为组织卖淫罪。
其次，角色的称呼不能等同于实际的工作内容，比如名为保安人员却承担着实质管理卖淫人员的职责，再比如名为经理却仅仅承担了店铺的宣传、公关工作等等，那么前者毫无疑问构成组织卖淫罪，后者基于工作内容甚至可能不构成犯罪。
04
辩护律师关注的突破点
笔者经过比对办理的几起组织卖淫案，认为实务中该类案件最大的难点在于行为人，尤其是特定的部分行为人其参与的行为的多样性，或者说是不确定性，比如招募的还充当打手，管账的还负责管人等等类似的参与情况。笔者认为，对此类案件出现这样的复杂案情时，突破点就是需尽快梳理清楚本案涉案的人员的角色和定位，在这个基础上充分了解相关人员实质的工作内容，小到如何入职，大到如何获利，每一个细节都需要精准定位，才能更有把握的制定辩护思路和方案，此罪与彼罪，主犯与从犯，不同的罪名，不同的定性决定着犯罪嫌疑人刑罚的严重程度，也考量着辩护律师的能力和功底。
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