在《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)，的具体条文中，为“自首”提供了基本的认定标准和范畴。《意见》第一条规定了“自动投案”的具体认定标准，其中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。但是在司法实务中对于犯罪嫌疑人在犯罪后具体是如何到案的，个案认定产生了较大的争议，笔者以正在办理的一个真实的、有争议的案例作为引子，对于现场等待型自首的认定谈谈自己的观点和看法。

杜某与常某系生意上的伙伴，一次因为货款的核算双方引发矛盾，从口角上升到肢体冲突，在自己店门口的马路边，杜某持凶器将常某致死，案发后杜某留着现场未离开，十分钟后警察到达案发现场，将杜某抓获归案。一审法院认定，杜某将常某击打倒地后未拨打报警电话，公安机关接到群众报警赶赴现场将其抓获，其无投案的主动性和自愿性，且无证据证实其明知他人报警而在现场等待，其行为不符合自首构成要件。

杜某案发后在现场等待、警察到达抓捕时没有拒捕行为、到案后如实供述自己的犯罪行为在本案均没有争议，唯独对于其是否“明知他人报案”，这一焦点问题，控辩双方观点不一，而这一影响自首能否成立的关键因素，成了杜某能否保命的最后的、唯一的筹码。

一审法院的认定，最关键的一句是：无证据证实其明知他人报警而在现场等待。但笔者结合案卷证据、客观事实、常理推断认为杜某理应构成自首。

刑法中的“明知”包括知道和应当知道，应当知道就是我们常说的“推定明知”，目前刑法体系中关于“推定明知”共有37种情形，散见于两高发布的各种司法解释中。那么具体到自动投案这一点上，笔者认为应当知道指的是，在现场等待期间有他人告知犯罪嫌疑人其已报案或有人报案，或者犯罪嫌疑人结合现场情况、自己的认知，能推断出或相信有人已报案。

如果是有他人告知其已报案，那显然是没有任何争议，争议的就是没有人告诉犯罪嫌疑人，但犯罪嫌疑人确实留在现场等待，最后让警察抓捕归案，撇开其他犯罪嫌疑人可能留在现场的原因，比如销毁证据、二次作案等等，如何去“推定明知”犯罪嫌疑人留在现场是为了等待警察的抓捕？

再回到本案中，审查起诉阶段公诉机关为了查清楚杜某为什么案发后还在现场，是否可能构成自首等情况，将本案退回公安机关补充侦查，在补充侦查期间，公安机关根据110的报警记录反向找到当时报警的两位群众，两位群众的证人证言表述了基本一致的两个说法：

1、报警后未告知犯罪嫌疑人；

2、报警时与现场有一定的距离，犯罪嫌疑人应该是听不到。

也正是基于此，一审法院才得出无证据证实其明知他人报警而在现场等待的结论。

笔者认为一审法院该认定有待商榷，犯罪嫌疑人主观上是否明知他人报案，不能仅依据报案人的证人证言这一片面的证据认定，更何况在犯罪嫌疑人的供述和辩解里面，其向公安机关陈述过，自己在现场听到过有人说报案了，所以在现场等警察来。

言辞证据存在矛盾这一情形几乎在绝大部分的刑事案件当中都存在，无论是证人还是犯罪嫌疑人都有可能隐瞒真实情况从而做出虚假的陈述，以言辞证据作为唯一的认定标准是不严谨的。更应该结合现场的情况、从犯罪嫌疑人的客观行为去反推其是否具有投案的主动性和自愿性。

本案案发时间是7月的下午17时许，天光大亮，案发地点是在马路边上，而距离马路边十几米的距离，是一排正在营业的商业店铺，通过现场监控显示，杜某伤人后其店内员工A曾两次往返现场，距离死者的距离不到两米远，据该员工A称，其第一次过去是询问发生了什么事，第二次过去是应杜某的要求给其拿香烟，见常某浑身是血，躺在地上一动不动。

而在另一距案发现场十几米的店铺门口，监控可见五到六人一直在往现场方向看并指指点点，从杜某站立的位置和角度也完全可以看到围观的几位群众，甚至可以听到他们的对话。也就是说，杜某的犯罪行为已经被多人发现，杜某也知晓自己的犯罪行为被多人发现。那么从常理推断，杜某有理由相信并认为目睹这一切的群众，尤其是近距离两次看到死者的自己的员工A会选择报警，这是人之常情，也是人之本能。

镜头一转，警察到达现场，杜某主动走向警车，并向前伸出了双手，继而被到达现场的警察采取了强制措施。这一点也说明杜某完全意料到警察会到现场，而前提自然就是有人会报警，也说明杜某知道自己在现场等待的结果就是被抓，其主动放弃了逃避司法机关查处的机会，这足以说明杜某具有投案的主动性和自愿性。

笔者不妨举一个极端的、但实际上又可能存在的例子来做个假设，张三是个视力和听力都有严重障碍的犯罪嫌疑人，在闹市行凶后，未被控制人身自由的情况下停留在现场未走，配合警察的抓捕，如实供述自己的犯罪事实。实际上张三既没看到有人报警，也没听到有人报警，其只是基于自身的判断（这样的场合、这样的环境等等）认为一定会有人报警，继而选择留在原地等待警察的抓捕。张三是否构成自首？结论是肯定的。

所以，笔者认为犯罪嫌疑人案发后留在现场等待，在判断其是否明知他人已报案这一情形，除了言辞证据外，还必须要结合案发时间、案发地点、自身认知和理解等等多重客观因素来予以综合认定，这样才能不枉不纵，公平和正义都有对应的答案。

从我国刑事司法实务中看，自首的量刑幅度一般都高于立功，且自首比立功更能充分体现出犯罪分子的悔罪态度，所以自首也往往是几乎所有犯罪嫌疑人本身知晓的法律规定和辩护人首选的辩护方案，从侦查机关的角度看，犯罪嫌疑人的自首有利于案件的侦破，省却了非常多的宝贵的司法资源。因此对于特定情况下的自首的认定，审判机关不应一刀切的处理，不妨多多考虑个案的差异、场景的不同、被告人自身的认知和行为，慎重考量、准确认定出现特殊情况时被告人是否构成自首，感受公平正义的不仅仅是被害人，同样也还有被告人。

写在最后，行文至此，笔者脑海里突然又蹦出一个例子，张三在深夜偏僻的小路行凶，被路过的李四看到。

张三问：你报警了吗？

李四问：我是报呢还是不报呢？

张三说：你看着办，我在这等着。

情形一：李四报警，张三现场被抓。

情形二：李四害怕报复，未报警，张三现场被抓。

上述两种情形，是否构成自首，不严苛、不宽泛，既符合司法实践，又容易被普通民众接受，结果就交给时间和审判机关吧。