共同犯罪中，应如何追缴违法所得？

共同犯罪案件中，对于追缴违法所得（或上缴国库，或退赔给受害人），各被告人应当怎么承担，法律和司法解释都没有明确的规定。司法实践也做法不一，常见的是适用连带责任，即所有被告人均共同承担所有的责任，部分案件也适用按份责任，即各被告人按照一定比例承担责任。

文｜张卫峡

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适用连带责任，有违公平原则

适用连带责任的一个依据，是共同犯罪中“部分实行全部责任”原则。但是，“部分实行全部责任”针对的是共犯都要对结果承担责任，责任也分大小，即区分主犯与从犯。

连带责任容易导致的一个问题是，谁财产多，谁就被追缴与退赔的多，甚至承担全部责任，而这个人可能在案件中只是起到很小作用的帮助犯。

有观点认为，即使认定承担连带责任，共犯之间也有追偿权。这实际上很难实现：一方面，判决认定连带责任，没有份额，怎么判断谁实际多承担了责任；即使有追偿权，也无法确定应追偿多少；另一方面，共犯之间是否有追偿权，法律和司法解释都没有明确规定，实践中通常认为这属于刑事判项的内容，不属于民事受理范围。从程序上来看，就算能够追偿，也会增加个别共犯的讼累。

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适用按份责任的必要性与缺陷

按份责任，即责任与作用相当，最大的好处是对被告人公平。其他部门法中也有此类规定。比如最高人民法院《关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，被侵权人要求造成部分损害的侵权人承担的责任，仅以侵权人造成的部分损害为限，而且可以要求足以造成全部损害的侵权人承担全部侵权责任。

但是也应当看到，如果只适用按份责任，对于受害人来说，如果部分共犯的财产状况不足以承担其相应的份额，受害人的救济就无法完全实现。受害人对于未得到的补偿部分，能否再向法院提起民事程序，实践中也做法不一。即使可以提起诉讼，也无疑会增加受害人的救济难度。

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以按份责任为主，

连带责任为辅，认定追缴责任

根据法律规定，追缴与责令退赔的对象是违法所得，当违法所得因为被处置等原因无法追缴时，也可以被告人等值的合法财产进行赔偿。有具体受害人的，被追缴的赃款赃物或者等值财产应当退赔给受害人，没有具体受害人的，则应当上缴国库。

这也能看出，追缴与责令退赔的目的有两个：一是对受害人的救济；二是对被告人的惩罚。当两个目的不能同时实现时，就需要利益衡量。从刑法是保障法的角度来看，本文认为应首先保障受害人的权利得到救济。在此基础上，我们再对判决中如何明确追缴与退赔责任进行讨论。

首先，当能够查清各被告人的实际违法所得时，无论案件是否有具体的受害人，都应当以其实际所得为限，确定追缴或者责令退赔的金额。

其次，当有具体的受害人时，以实现受害人的救济为原则，如果无法查清各被告人的实际违法所得，可依据罪责大小，划分退赔份额，并实行连带责任。这在司法实践中，也有判例。

（2013）湛中法刑三初字第24号判决认定（原判决含具体数额）：

被告人庞某甲、庞某乙与同案人许某某共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某经济损失的90%，其中被告人庞某甲承担赔偿总额的50%，被告人庞某乙承担赔偿总额的30%，被告人庞某甲、庞某乙与同案人许某某对赔偿总额的90%互负连带赔偿责任；

被告人庞某甲、庞某乙、李某与同案人许某某共同赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失人民币107810.03元，其中被告人庞某甲承担赔偿总额的50%，被告人庞某乙承担赔偿总额的30%，被告人李某承担赔偿总额的10%，同案人许某某亦承担赔偿总额的10%；

四人互负连带赔偿责任，各人赔偿超出自己应承担份额的，可向其他被告人追偿。

这份判决中有三个值得借鉴的地方：1、共犯之间，明确了各自应当承担的份额；2、对受害人来说，共犯需要在赔偿总额范围内，承担连带责任；3、对于超出自己应承担比例的金额，被告人可以向其他共犯追偿（追偿权应如何实现，仍有待讨论）。

最后，当没有具体的受害人，追缴的违法所得上缴国库时，应适用绝对的按份责任，共犯人之间不承担连带责任。违法所得上缴国库，可以认为国家对被告人享有公共债权，这种情况下，追缴的目的主要是对被告人的惩罚。对被告人而言，这种债权应当是特定的，不应当让某一个被告人为他人承担本不属于自己的责任。

追缴违法所得，既要考虑到对被告人的公平，也要同时保障受害人的权利得到救济，实行按份责任为主、连带责任为辅的责任区分方式，也是目前有利于实现上述两个目的的一个有效方式。