在“互联网+”尚未“+”一切的年代,赌场是什么样,似乎不用解释。因此,刑法中开设赌场罪,也未着笔墨对“开设赌场”进行定义。
传统犯罪互联网化中,开设赌场也从实体、线下,转战至虚拟、线上。刑法规定顺势而为,肯定开设赌场也可以在网络等虚拟空间进行。
已有的司法解释中,无论是建立、担任代理、参与分成,均以专门的“赌博网站”为前提。这种专门的赌博网站,是线下传统赌场的照搬,除了供人赌博,并无其他功能。
但时过境迁,利用合法平台组织赌博的案件愈发猖獗,专门赌博网站外,是否也可能成立网络赌场?
目前,没有立法予以回应。
尽管司法解释,仅肯定了专门赌博网站的情形。但我们不能因为司法解释未列举依托合法平台的类型,就完全否认网络赌场可以开立在合法平台上。
因为,此司法解释仍未在下定义,而是在举例。这样的举例解释,属于非全面列举。符合列举情况之一的,当然构成开设网络赌场,但四类典型之外的模式,并不当然被排除在外,只要实质符合开设赌场行为的,仍然可按开设赌场罪处罚。
同时,司法机关以有罪判决案,肯定了“网络赌场”可以依附于合法平台存在。
最高人民法院发布的第105号、106号案例,肯定了网络赌场可以微信群的方式存在。除此之外,合法成立的直播平台、游戏网站,同样可以成为有心之人的利用对象。
开设赌场是指为赌博提供场所、空间、赌具,为赌客设定赌博规则、方式,帮助赌客进行资金结算等服务,组织招揽他人赌博的行为。
在利用他人合法平台,开设赌场案例中,“空间”“规则”可能是现成的。
比如,106号案例中,微信抢红包的金额随机性,微信群聊功能,就被当成现成的空间和规则加以利用,组织赌博。
此时,开设赌场的核心行为体现在为赌客进行资金结算服务,即“上下分”。
“上分”,提供充值服务,以人民币换取赌博的筹码、道具的行为;“下分”,提供提现服务,将筹码、道具反向兑换成人民币。
这些寄生在合法网站/程序,专门提供“上下分”服务的行为人,坊间称为“银商”或“币商”。
实务中一般认为:“币商”通过充值和提现方式,兑换筹码、道具赚取差价,是对合法平台、规则的改造利用,由于“加入”了提现功能,合法平台同时也就具有了赌博网站性质,其在实质上便是建立了赌博网站并接受投注,所以认定开设赌场罪几乎无阻碍。
那么,被利用的网站/程序开发者,是否同样需要承担刑事责任?
此问题的关键在于,网站/程序开发者,跟“币商”是否具有开设赌场的意思联络和帮助行为。
案例:Y公司合法成立,取得了相应的行政许可和资质,开发了一款棋牌类游戏程序。为增加游戏趣味,发行游戏币,通过棋牌输赢在玩家之间流转。颇具人气后,大量“币商”涌入,通过微信、淘宝等第三方平台,提供游戏币的销售、回收服务,赚取差价。公安指控Y公司及其员工,涉嫌开设赌场。
不知情者,无罪。
客观证据显示,流连在该程序的币商,与Y公司及其员工之间并无意思联络。那么需要单独考察Y公司及其员工,是否明知或应当知道币商的存在。若连主观的认知都没有,则难以要求承担责任。
程序内部分游戏用户的头像、异常的牌局输赢、异常游戏币流转、玩家的举报,无一不证明,Y公司及其员工知道币商的存在。
无帮助者,无罪。
不知者无罪道路不通的情况下,网站/程序开发者独善其身的方法,在于无帮助行为。换句话说,尽到管理职责。
在本案中,Y公司在察觉异常后,制定了封禁规则,查封违规头像(含有游戏币倒卖信息),封禁牌局异常的玩家,冻结异常的账户。
最终,检察院以Y公司及其员工不存在犯罪事实的理由,做出了全案不起诉的决定。
刑法不能放纵犯罪,但也不能超越“责任自负”,对合法的经营造成影响。开赌场的责任,不能由正常开公司的承担。