笔者正在办理的一起被指控故意杀人罪的案件，源自一场二十多年前的普通斗殴，从结果上看该斗殴事件造成了一人死亡、一人重伤的严重后果，但是从整个事件的过程来看，被告人被以故意杀人罪定罪量刑实属苛刻，该案历时五年仍未有最终的结果。
笔者认为在实务中从聚众斗殴案件到故意伤害、故意杀人案件时，存在着非常重要的一个争议焦点，尝试从现行立法、实务两方面剖析一下对于两个罪转化方面的理解。
刑法第二百九十二条的聚众斗殴罪属于妨碍社会管理秩序罪，而刑法第二百三十条的故意杀人罪、第二百三十四条的故意伤害罪属于侵犯公民人身权利罪，两类罪原本没有关联，但立法机关创造性的规定了“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”，这一“转化犯”法学理论上的概念让聚众斗殴罪和故意伤害罪、故意杀人罪有了合法的联系纽带。
文｜杨莫野
从聚众斗殴罪法律规定的字面上不难理解，双方或多方存在聚众斗殴，只要出现重伤或死亡的结果，对首要分子和其他积极参加者就以转化后对应的罪名处理，没有其他特殊规定。
1997年，聚众斗殴罪从口袋罪名流氓罪中分离而出成为一个独立的罪名，我们能理解到立法机关对于该类“聚众”型犯罪的打击力度和维护社会稳定，保障公民人身、财产安全的决心，但简明的条款叙述，尤其是对于转化方面，至今没有一个权威的司法解释，导致在实务适用过程当中，存在着极大的争议。
以出现的结果倒推并进行处罚成了实质上的有罪推定，但在现行的法律体系和框架下，在聚众斗殴中，如果“首要分子”或“其他积极参加者”本身就是造成他人重伤或者死亡的直接责任人，那么对其按照故意伤害罪或故意杀人罪进行处罚基本没有争议。
而实务中最大的争议点在于，在已经查清楚致人重伤或者死亡的直接责任人的前提下，对于真正的“首要分子”或“其他积极参加者”又该如何定罪？
实务当中，对于实际的真凶基本都认定为“其他积极参加者”，判断的标准和依据就是参加者的斗殴行为与损害结果之间的因果关系，这样的认定有其存在的实际价值，否则就有可能出现极端情况，某人在已查清楚是致人重伤、死亡的真凶的情况下，又因为不是“首要分子”或“其他积极参加者”，不仅故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任无需承担，甚至连聚众斗殴罪的刑事责任都无需承担的有违社会、人性价值最基本的认定。
按照上述转化犯的法条描述，即使在已经查清楚致人重伤或者死亡的直接责任人的前提下，首要分子和其他积极参加者依然需要按照转化后对应的罪名处理，笔者认为一概而论是欠妥的，有违罪责刑相适应原则，理应在实务中再做如下细化：
1、如果在聚众斗殴前，首要分子已明确要求在殴斗中要注意分寸（不下死手），不准使用器械、不准追打等情况，对于出现致人重伤或者死亡的结果，应当对直接致人重伤或死亡的责任人按转化后的罪名定罪量刑，对于首要分子按聚众斗殴罪定罪量刑；
2、对于在聚众斗殴中，直接责任人私藏器械首要分子不知晓、或临时起意使用器械、或有违首要分子斗殴前的嘱咐，造成致人重伤或者死亡的结果，应当对直接致人伤害或死亡的责任人按转化后的罪名定罪量刑，对于首要分子按聚众斗殴罪定罪量刑。
总结起来的意思就是，首要分子和其他积极参加者只有聚众斗殴的故意，致人重伤或者死亡的结果不是其追求的，也不是其放任的，甚至是其反对的，但奈何有小弟不听话，导致在斗殴过程中出现了不可控的、更坏的结果，且又在可以查清楚直接责任人的前提下，对首要分子和其他积极参加者以聚众斗殴罪定罪量刑更符合法条的本意。
2009年2月23日，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，其中第四条第一款明确规定：聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条时，要结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。
这是笔者查到的唯一的对于聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪转化方面明确不能以结果倒推定罪的司法文件，在聚众斗殴中如果出现重伤或者死亡的结果，仍然需要以故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名的犯罪构成来认定。无独有偶，笔者唯一能查询到的公开案例，由江苏省常州市中级人民法院所作的（2010）常刑初字第50号刑事判决书，在某聚众斗殴案中，出现了致人死亡的结果，公诉机关以故意杀人罪对被告人赵某提起公诉，在已查清楚赵某就是首要分子且又是致人死亡的直接实施者的情况下，法院以“其非法剥夺他人生命的杀人故意并不明显，其斗殴行为符合故意伤害罪的犯罪特征”，将公诉机关指控的故意杀人罪纠正为故意伤害罪。这一判决，无不体现常州中院贯彻落实“不能简单地以结果定罪”的精神和内涵，笔者不仅感慨，赵某何其有幸本案发生在江苏，又何其有幸案发前一年江苏当地颁发了相关法律意见，否则换在任何其他一个地方，判赵某故意杀人罪都不会有任何的争议，那最后的结果很可能就不是无期徒刑了。
事实上根据2009年第4辑《刑事审判参考》第568号案例，张某1故意伤害案-聚众斗殴致人死亡的应如何定罪，可以看出最高人民法院实务当中的观点也是对于聚众斗殴中出现的死亡结果，应当依照刑法规定的故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件，结合具体案件事实，在准确认定行为人主观罪过基础上正确定罪，而不能简单地以结果定罪。但遗憾的是，我们不是判例法国家，同类的案件并不具有适用的法律效力，最高人民法院始也终未能以司法解释或答复的方式确定全国各地法院在该问题认定上出现的争议。
笔者不清楚当时江苏省司法机关是基于什么样的出发点颁发了该法律适用意见，实务当中又有多少类似这样的案件真正做到了“不以结果定罪”。该法律适用意见的面世早在2009年，可以肯定的是至少在面对聚众斗殴罪到故意伤害罪、故意杀人罪转化犯这一实务认定上，江苏省司法机关当时就已经是迈出了一大步，而这一步迈到今天十五年了，依然没有被其他省份追上。
庭审结束后在审判大楼旁的停车场，又巧遇了审判长，短暂再次交流后，审判长长吸了一口烟，很诚恳的说：杨律师，你说的整个事情的起因、被告人去现场的目的、他们是否持有刀具等观点确实都有道理，也都能反应出一些情况，你提供的相关案例之前我也看了，从我个人角度而言，也理解结合故意杀人罪的构成要件去认定更符合本案实际情况，但毕竟最后出了人命，所以别说我们院了，就是我们省也没有这样的先例，你的辩护观点我肯定会如实提交到审委会，就看最后审委会如何认定了，希望有，但不大。
挥手告别后，法院墙体上的“公平、正义”四个大字显得那么耀眼、那么刺眼，希望总还是要有的，无论何时辩护人都不应放弃这个希望，因为我们是他们仅存的希望。
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