刑法修正案（十二）于2024年3月1日生效施行。虽然其实施势在必行，但相关修订的合理性，存在争议。
文｜张婷婷
01
关键词：“反腐败”
修正案共八个条文，对现行刑法中七个罪名进行了修改。
四个条文调整了针对党员干部贿赂犯罪的处罚力度，继续落实受贿行贿一起查的精神。三个条文扩大了原罪名的适用对象，将民营企业的内部腐败纳入刑法惩治的范畴，着手打击民企内部日益严峻的“损企肥私”现象。
惩治民营企业内部腐败+严防党员干部外部腐蚀，“反腐败”，成为《刑法修正案（十二）》当之无愧的关键词。
02
出发点：平等保护
其中，修正案关于民企领域的“反腐败”，是本次修正案最引人注目的内容。
非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，原来只处罚国有公司、企业的相关人员，但现在，通过上述方式挖民营企业的“墙角”，也同样受刑法规制了。
食君之禄，忠君之事，在民营企业来说，不再是道德层面的要求，而是刑法提出的基本义务。
转变的动因：现实需要和平等保护。
一方面，民营企业内部腐败的形势严峻。自2013年以来，65名民企背景的人大代表、政协委员提出了增加刑事手段惩治民企背信犯罪的建议。
另一方面，既要平等保护公有经济和私有经济，就要以平等处罚的方式，实现对民企平等保护。同样的行为，不再因为企业性质的不同，有差距悬殊的定性。
把民营企业相关人员的“损企肥私”纳入刑法处置的做法，一直面临质疑。
随着越来越多的企业内讧，屡见不鲜地启动刑事手段。笔者甚至担心上述三罪名，会继职务侵占罪、挪用资金罪之后，成为内讧的新型武器。
国有性质与私有性质的区分，同等处罚可能并不那么理所当然。
国有企业的所有权与管理权是绝对分离的，员工仅是员工，对企业并不享有所有权。处罚员工“损企肥私”的行为，最终保护国有资产的所有者—国家。
但在民营企业中，“股东”与“员工”的身份存在重叠，部分高管甚至就是大股东。
比如，当大股东另起炉灶，或者把赚钱的生意留给亲属，高买低卖资产，其最终“侵害”的利益，可能大部分是自身利益，能不能将此与完全损人利己的行为同等处罚，是值得探讨的。
民企的发展阶段、管理模式，可能会使出罪的条件落空。
以非法经营同类营业罪为例，修正案规定民企入罪比国企更为严格，需要“违反法律、行政法规的规定”，才能按照犯罪处理。
照字面理解，民企中有些经营同类营业的行为，因符合法律、行政法规规定，而不能按照犯罪处罚。比如，经营同类营业是严格按照公司的表决程序通过，获得公司同意的行为。
但是，现实中大量民企在经营中，“一言堂”、非正式的决议是常态。先天不足，容易使得特意强调的出罪条件难以适用。
人事、任免上的随意和自主，使得身份定性难题增大。
仍以非法经营同类营业罪为例，“高级管理人员”的认定，即使是在国企中也是有困难的，需要结合章程、任免文件、规章制度等多种材料综合认定。
不同于国企的森严等级，严格、规范的任免审批程序，民营企业的任免、称谓、职权范围是更随意的。
为了业务便利，民企中“哄抬身价”是惯常操作。行为人是否具有高管身份，就更难认定。更大的裁量空间意味着更多的似是而非。
民企的发展阶段，与国企在性质和管理上的差别，是客观存在的。
这种差别会不会成为“可乘之机”？
当然，更希望以上种种，只是一个刑辩律师的杞人忧天。
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