PART 01

私募基金募集环节

一、登记、备案都不是阻却“非法性”的理由

根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（以下称《非法集资解释》）第一条第一款规定，对非法吸收公众存款的认定要求具备四性：非法性、公开性、利诱性和社会性。

在“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中，公安机关最初以“涉案私募基金均经中国证券基金业协会备案，没有犯罪事实为由”，即不具有非法性，不予立案。

但是，备案、登记不能证明私募基金就是合法的。《非法集资解释》规定的“非法性”有两种情形：1、未经有关部门依法许可；2、借用合法经营的形式吸收资金。其中，第2种情形就扩大了对“非法性”的认定，不再局限于私募基金主体在形式上经登记或者备案，而是扩大到了实际运营阶段，即对私募基金运行过程中合法与否进行认定。

司法实践中，对于私募基金非法集资案件中“非法性”的认定，可以概括为两个方面：

第一，关于“未经有关部门依法许可”，吸收公众存款是商业银行的专属业务，根据《商业银行法》规定，需要经过特批。对于以私募形式行吸收资金之实的，本质上是在经营非法吸收公众存款业务，属于该未经许可的情形。

第二，如果将登记、备案看作是私募基金经过展业许可，那么私募基金在实际运营过程中，违反“非公开”“向特定合格投资者募集”“非保本付息”特征，或者违反设立银行托管账户等特征，都属于“借用合法经营的形式吸收资金”，也会被据此认定“非法性”。这一点，呈现出司法对“非法性”认定的扩大趋势。

二、对是否具有“非法占有目的”，采用推定原则

是否具有非法占有目的，是区分构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。非法占有目的是主观内容，所以需要根据客观情况进行推定。根据《非法集资解释》规定，推定的情形可以分为两类：一是逃避返还资金；二是放任资金投资，导致不能返还。第二种情形较难认定，办案机关通常会综合多种因素进行认定：

1、投资的项目是否真实存在？如果真实存在且正常运营，推定不具有非法占有目的：对比“苏某明等人非法吸收公众存款案”和“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”，前者没有认定具有非法占有目的的主要理由在于：“募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实”；

2、即使项目形式上存在，但是没有经过有效管理与监督跟踪，对投入的资金放任不管，也被作为参考标准：“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中，孟某等人对投资的项目，既没有前期调研，也没有后期管理和监督，导致资金不能返还，被推定为具有非法占有目的；

3、项目真实存在时，办案机关也会根据资金流转和最终去向，判断资金投入到项目中的比例，如果只有小部分资金投入，并用以掩盖大部分资金被个人挥霍、投资、关联交易等情况，也能够认定具有非法占有目的。

三、根据资金归属与支配情况，认定涉嫌犯罪的主体

在单一基金销售模式下，涉嫌非法集资的犯罪主体就是非法吸收资金的单位或者个人。但是，如果存在私募基金设计、管理、销售等多方主体，比如近期暴雷的雪松系、中植系，都包含多家单位，涉嫌犯罪的主体不一定是直接负责基金销售的公司。对哪家单位立案，还需要根据资金的归属与支配情况进行判断。

在“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中，虽然开展私募基金发行销售的有10多家关联公司，但是募集到的资金都统一进入到了中某中基集团资金池，并且由该集团支配使用。所以，办案机关将该集团认定为犯罪主体。

PART 02

基金资金管理环节

一、擅自挪用基金资金，涉嫌挪用资金罪

擅自挪用，是指私募基金管理人的工作人员，未经单位集体决策程序，违反单位意志，将资金挪作个人使用。无论是公司制、合伙制私募基金，还是契约制私募基金，对于基金资金如何使用以及变更使用等，都有相关内部规定或者约定，基金管理人工作人员应当遵守。如果未经规定或者约定的决策程序，将基金资金挪作个人使用，就属于擅自挪用基金资金。

在“郭某挪用资金案”中，郭某辩称：“依据私募基金管理人职责有权独立进行投资决策”。但是，私募基金管理人的工作人员并非对资金有绝对的控制权限。

在本案中，投资人与基金管理人明确约定了基金对外投资的决策程序，但是郭某没有按照约定程序，擅自将资金转出，并且归个人使用，超过三个月没有归还，被认定为挪用资金罪。需要注意的是，挪用基金资金归个人使用，也包括将基金资金用来归还其他投资人的本金和利息。
 

二、非法占有基金资金，涉嫌职务侵占罪

在虚增交易类的职务侵占案中，一个明显特征是虚增交易不仅不会为受害人增加利润，而且会增加被害单位的交易成本，而增加的部分实际上被行为人占为己有。对“占为己有”的判断标准，通常包括资金流向、用途等。

在“郭某、王某职务侵占案”中，郭某辩称：“通过撮券交易获利系正常的市场交易行为，并无侵占利某公司基金财产的主观故意”。

但是，正常情况下，账户平移只需要通过一位做市商在两个账户间直接交易，产生的成本也只有手续费。郭某利用职务便利，与其丈夫通过虚增交易环节、低卖高买，需要额外支付交易费用，导致投资人资金减少，增加的交易环节完全没有必要，这也说明郭某的行为不是为了投资人利益考虑。关键是，虚增交易环节产生的“利润”（实质为截留的基金资金），都进入了郭某等二人的账户中，由其二人控制，司法机关也据此认定二人具有非法占有的目的。

私募基金在募集、管理阶段，都是刑事风险高发环节，所以也成为重点监管领域。在司法实践中，则表现为扩大认定范围、加大侦查力度、强化证据搜集等方面。这也意味着私募基金及其工作人员的刑事风险大大增加，能做什么、不能做什么以及怎么做，都是需要该行业从业人员慎重考虑的问题。

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