全国人大常委会法制工作委员会:
欣闻《中华人民共和国刑法修正案(十二)(草案)》发布,我们十分赞同从平等保护的精神出发修改刑法。但是,作为常年在刑事辩护一线的律师,我们对修正案实施后可能存在的问题,有基于实践经验的预判。现整理如下,期望能够对此次刑法修订有所帮助。
一、将民企背信行为入罪,可能导致刑事手段过度干预民营企业自主管理权
刑法修正案(十二)涉及的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国企资产罪,原本都是为了特殊保护国有企业、国有资产而设置的罪名。国企作为“国家公司”,涉及国家利益、集体利益,高管存在法定的高于其他性质公司管理人员的“诚信义务”。且国企一般主营业务明确,企业之间界限清晰,对这些行为进行刑法规制,没有问题。
但是,民营企业作为“私人公司”,一般不涉及社会公众利益,《公司法》对相关背信行为已进行了规制,属于公司内部治理范畴,解决问题的根本办法还是加强公司自治。国家如果管得太多,会增加企业的惰性,就不可能有真正的公司治理,民营企业就很难发展。
另一方面,如果不区分行为侵害的法益,一律入刑,违背刑法的谦抑性原则,可能遏制民营经济的活力。同时,国家投入过多的警力干预民企管理,可能导致对于严重犯罪的警力投入不足,出现严重犯罪没警力管,轻微犯罪管太多也管不住的被动局面。
二、民企中经营同类业务和为亲友谋利,可能不具有外溢效应,刑法不应干预
我国民营企业多为家族企业,为保障家族利益,控制管理成本,家族成员在关联公司间相互任职,经营同类业务的现象普遍存在。同时,基于税收、招商引资政策及区域经营等策略,民营企业设立经营同类业务的公司,一套人马、一个业务、几个牌子的现象也非常常见。
在很多民营企业中,所谓的“经营同类业务”,经实控人同意就不存在外溢的社会问题和危害性,如果将经营同类业务入刑,就会出现普遍违法的窘境。
国企和民企在实际运行的过程中,存在十分大的差异,不能用同一套逻辑去规制。中国民企高管也还没有发展到西方国家职业化程度,不能简单地以违背法定义务,就一刀切地定罪。
此外,民营企业中,上下游产业链公司相互参股、经营相似业务的现象十分常见。“同类业务”的概念模糊,外延与内涵均不清晰。如果修法,面对现实中纷繁复杂的现象,如何认定”同类业务“,将存在巨大挑战。
类似的,为亲友“非法”牟利,对国企来说是一个真问题。对于民企而言,因为公司主要是个人公司或家族企业,与社会利益无涉,在不损害公司利益或公司知情同意的情形下,为亲友谋利,就属于企业自主管理的范围,将此定罪,严重背离中国的国情和民情。
三、按照职务确定犯罪主体,可能存在处罚漏洞
对于国企而言,董事、经理、高级管理人员、主管人员、工作人员都有明确的任命和授权,其职务与权力、义务相对应,根据职务,就可以对应地规制相应的犯罪主体。
但是,很多民企是家族企业,在企业中的职务并不能代表其真实权力,反而是在家族中的身份,或与企业主的关系,决定了他(她)在企业中的实际权力。有些人可能没有明确的职务,但是在家族中很有权力,他(她)掌握的企业资源让他(她)完全可以实施相关犯罪。如果按照公司法的职务,确定犯罪主体,可能与实际完全脱节,形成处罚漏洞。
四、目前司法鉴定专业化不足,难以支撑相关罪名中的事实认定
修正案中相关罪名认定中,涉及的“不合理低价”“不合理高价”“不合格商品”“低价折股”等事实,都需要在个案中具体认定。在司法实践中,这些认定可能依赖鉴定。可以说,司法鉴定的结论直接决定了此类案件的定性,这就对鉴定提出了极高的要求。但是,我国目前司法鉴定领域专业化不足,乱象丛生,这就为案件的公正处理带来了更多的挑战。
五、背信行为入罪,可能加剧股东内讧,严重影响企业生产经营
民企股东内讧最常用的手段就是刑事控告,职务侵占罪、挪用资金罪、逃税罪,是目前股东相互举报的常用罪名。在罪名不足的情况下,公安机关插手民事纠纷,是我国司法久治不愈的痼疾。
如果再增加民企罪名,尤其是这类“可左可右”“可大可小”的背信行为,股东内讧将愈演愈烈,在这种内斗加外查的情况下,民企难以正常生产经营,更谈不上发展。
综上所述,刑法修正案(十二)如果实施,实际效果存在较大的不确定性。民企的产权保护和内部治理,首先是自己的责任,只有严重的危害社会行为,才能入刑,这是刑法谦抑性的基本要求。民营企业的活力,就是人的活力,那就一定要为人松绑,动辄刑罚的企业和社会,一定不会有创造力。在经济下滑,民企生存艰难的情况下,更应当实行宽缓的刑事政策,让民企休养生息,才是对它们最大的保护。
我们认为,保护民营企业、经济,最重要的是司法落实中央精神和法律规定,并不一定增加新的罪名。应加强社会综合治理、企业自治,尽量减少刑事干预,有利于形成宽容的营商环境。
从司法而言,中央和最高司法机关一直强调的,比如,公安不能插手民事纠纷,不能将罚没与地方财政挂钩,不能超范围查封冻结民企财产、严格依照刑诉法查办案件,依法纠正民营企业家的冤假错案等等,都是执行落地难,也是民企保护的痛处。
最新的《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》,直指问题实弊、振聋发聩,提出应当对违法的司法行为追责,纠正冤假错案,这些做法才能真正释放法律落地实施的信号,给民营企业家信心。保护民企,就是保护民营企业家,刑法一定要保持谦抑性!
北京和昶律师事务所
2023年8月15日