对刑法修正案（十二）草案的意见

全国人大常委会法制工作委员会：

欣闻《中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）》发布，我们十分赞同从平等保护的精神出发修改刑法。但是，作为常年在刑事辩护一线的律师，我们对修正案实施后可能存在的问题，有基于实践经验的预判。现整理如下，期望能够对此次刑法修订有所帮助。
 

一、将民企背信行为入罪，可能导致刑事手段过度干预民营企业自主管理权

刑法修正案（十二）涉及的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国企资产罪，原本都是为了特殊保护国有企业、国有资产而设置的罪名。国企作为“国家公司”，涉及国家利益、集体利益，高管存在法定的高于其他性质公司管理人员的“诚信义务”。且国企一般主营业务明确，企业之间界限清晰，对这些行为进行刑法规制，没有问题。

 

但是，民营企业作为“私人公司”，一般不涉及社会公众利益，《公司法》对相关背信行为已进行了规制，属于公司内部治理范畴，解决问题的根本办法还是加强公司自治。国家如果管得太多，会增加企业的惰性，就不可能有真正的公司治理，民营企业就很难发展。

 

另一方面，如果不区分行为侵害的法益，一律入刑，违背刑法的谦抑性原则，可能遏制民营经济的活力。同时，国家投入过多的警力干预民企管理，可能导致对于严重犯罪的警力投入不足，出现严重犯罪没警力管，轻微犯罪管太多也管不住的被动局面。

 

二、民企中经营同类业务和为亲友谋利，可能不具有外溢效应，刑法不应干预

 

我国民营企业多为家族企业，为保障家族利益，控制管理成本，家族成员在关联公司间相互任职，经营同类业务的现象普遍存在。同时，基于税收、招商引资政策及区域经营等策略，民营企业设立经营同类业务的公司，一套人马、一个业务、几个牌子的现象也非常常见。

 

在很多民营企业中，所谓的“经营同类业务”，经实控人同意就不存在外溢的社会问题和危害性，如果将经营同类业务入刑，就会出现普遍违法的窘境。

国企和民企在实际运行的过程中，存在十分大的差异，不能用同一套逻辑去规制。中国民企高管也还没有发展到西方国家职业化程度，不能简单地以违背法定义务，就一刀切地定罪。

 

此外，民营企业中，上下游产业链公司相互参股、经营相似业务的现象十分常见。“同类业务”的概念模糊，外延与内涵均不清晰。如果修法，面对现实中纷繁复杂的现象，如何认定”同类业务“，将存在巨大挑战。

 

类似的，为亲友“非法”牟利，对国企来说是一个真问题。对于民企而言，因为公司主要是个人公司或家族企业，与社会利益无涉，在不损害公司利益或公司知情同意的情形下，为亲友谋利，就属于企业自主管理的范围，将此定罪，严重背离中国的国情和民情。

 

三、按照职务确定犯罪主体，可能存在处罚漏洞

 

对于国企而言，董事、经理、高级管理人员、主管人员、工作人员都有明确的任命和授权，其职务与权力、义务相对应，根据职务，就可以对应地规制相应的犯罪主体。

但是，很多民企是家族企业，在企业中的职务并不能代表其真实权力，反而是在家族中的身份，或与企业主的关系，决定了他（她）在企业中的实际权力。有些人可能没有明确的职务，但是在家族中很有权力，他（她）掌握的企业资源让他（她）完全可以实施相关犯罪。如果按照公司法的职务，确定犯罪主体，可能与实际完全脱节，形成处罚漏洞。

 

四、目前司法鉴定专业化不足，难以支撑相关罪名中的事实认定

 

修正案中相关罪名认定中，涉及的“不合理低价”“不合理高价”“不合格商品”“低价折股”等事实，都需要在个案中具体认定。在司法实践中，这些认定可能依赖鉴定。可以说，司法鉴定的结论直接决定了此类案件的定性，这就对鉴定提出了极高的要求。但是，我国目前司法鉴定领域专业化不足，乱象丛生，这就为案件的公正处理带来了更多的挑战。

 

五、背信行为入罪，可能加剧股东内讧，严重影响企业生产经营

 

民企股东内讧最常用的手段就是刑事控告，职务侵占罪、挪用资金罪、逃税罪，是目前股东相互举报的常用罪名。在罪名不足的情况下，公安机关插手民事纠纷，是我国司法久治不愈的痼疾。

如果再增加民企罪名，尤其是这类“可左可右”“可大可小”的背信行为，股东内讧将愈演愈烈，在这种内斗加外查的情况下，民企难以正常生产经营，更谈不上发展。

 

综上所述，刑法修正案（十二）如果实施，实际效果存在较大的不确定性。民企的产权保护和内部治理，首先是自己的责任，只有严重的危害社会行为，才能入刑，这是刑法谦抑性的基本要求。民营企业的活力，就是人的活力，那就一定要为人松绑，动辄刑罚的企业和社会，一定不会有创造力。在经济下滑，民企生存艰难的情况下，更应当实行宽缓的刑事政策，让民企休养生息，才是对它们最大的保护。

 

我们认为，保护民营企业、经济，最重要的是司法落实中央精神和法律规定，并不一定增加新的罪名。应加强社会综合治理、企业自治，尽量减少刑事干预，有利于形成宽容的营商环境。

 

从司法而言，中央和最高司法机关一直强调的，比如，公安不能插手民事纠纷，不能将罚没与地方财政挂钩，不能超范围查封冻结民企财产、严格依照刑诉法查办案件，依法纠正民营企业家的冤假错案等等，都是执行落地难，也是民企保护的痛处。

 

最新的《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，直指问题实弊、振聋发聩，提出应当对违法的司法行为追责，纠正冤假错案，这些做法才能真正释放法律落地实施的信号，给民营企业家信心。保护民企，就是保护民营企业家，刑法一定要保持谦抑性！

 

北京和昶律师事务所

2023年8月15日