国企和民企并不只是法律地位的不平等，而是存在本质的、现实层面的各种差别，在市场待遇、资源供给等前提条件尚未跟上的情况下，强行拉平法律上的处罚待遇，司法的后果可能与立法的目的相去甚远。
《民营经济促进法》是保护民营经济的基本大法。图：视觉中国
保护和发展民营经济已经成为中国的基本国策，这几年不断在立法上予以确定。不仅在2025年颁布实施了《民营经济促进法》这部基本法律，确定了平等地位、平等发展和同等保护的基本原则，并在2024年颁布实施的《刑法修正案（十二）》中将原本限制在国企工作人员中适用的三个罪名延展到民企工作人员，还在今年5月1日即将实施的《关于贪污贿赂犯罪司法解释二》中，将民企工作人员实施的贪腐犯罪与国企工作人员“对齐”处罚。
从“同等保护民营企业产权”的立法目的看，可谓用心良苦。但是，国企和民企并不只是法律地位的不平等，而是存在本质的、现实层面的各种差别，在市场待遇、资源供给等前提条件尚未跟上的情况下，强行拉平法律上的处罚待遇，司法的后果可能与立法的目的相去甚远。
《民营经济促进法》是保护民营经济的基本大法，既注重从公平竞争、投融资、科技创新、服务保障、权益保护等方面为民营企业发展提供支持与保障，又专设“规范经营”一章，要求民营企业遵守法律法规、完善治理结构、强化内部监督，体现了促进发展与规范引导的体系和辩证思维。
目前中国民企与国企的不平等，主要体现在市场主体地位的不平等，要拉齐平等需要在市场准入、资源配给、服务保障等方面，先通过行政立法进一步推进具体措施，并在现实层面通过执法缓慢落地，这是一个漫长的过程。在平权还没有取得实质性进展的情况下，《贪污贿赂司法解释二》仓促出台实施，等于是该给的还没有落实，该罚的却一步到位，这可能进一步拉开了不平等。
还需要指出的问题是，民营企业的行贿犯罪，与它在市场竞争中处于劣势，需要通过贿赂来补足有很大的关系。如果不解决平等权利的根本问题，只是提高处罚，可能是缘木求鱼。
我在多年前办过一个单位行贿的案件。这是一家在行业内技术领先的公司，常年投入巨资从事研发，创始人在战略发展方面很有前瞻性。案发起因是公司申请在香港上市，但是业绩尚未达标，当时公司正在投标一个大型能源建设项目，如果这个项目拿下来，就能够满足申请上市的业绩要求。虽然公司在技术方面领先，但是当地的一家国企有天然的竞争优势，在上市就差临门一脚的情况下，公司创始人铤而走险，做出了行贿的决定。
当他被采取强制措施之后，公司遭遇了巨大的考验。记得当时正是年关时节，银行不仅突然断贷，还要求提前还款。应付的工程款也被暂停，该付供应商的钱却更加急迫。很多供应商找人堵在公司门口讨债，公司一度无法开门营业。好在公司高管非常团结，不仅自动降薪，还通过处置资产进行自救。
更重要的是，根据当时的法律，单位行贿的最高刑是五年。考虑到案件的具体情况，法院作出判处三年有期徒刑并缓刑的决定。他的回归，让濒临破产的企业重回正轨，目前公司发展很好，仍在该行业占据领先地位。
在司法实践中，单位行贿是民企高频触及的罪名之一，却几乎没有国企的身影，这本身就能说明问题。《刑法修正案（十二）》将单位行贿的最高刑提高到10年，《贪污贿赂司法解释二》进一步细化了量刑标准，从立法技术来说，确实是进步，但是从现实效果来说，很难乐观。因为犯罪的土壤未改良，苗是很难拔尽的。
上面所讲的案例，按照现有的司法解释，就是三年以上刑期。很难想象，中国的民企在创始人涉案、各种资源收紧的情况下，有几家能够熬过三年乃至更长，这可能会改写很多民企的命运。
这也是民企与国企不能忽视的差别：国企以国家信誉背书，一般具有较好的组织管理架构，不会因为某个人涉案，对公司的生产经营产生实质性影响。但是，目前中国的民企，大多是以创始人为基础和核心构建，一旦创始人涉案，商誉、信用、组织凝聚力全部减值。忽视这种区别，可能就是抱薪救火。
同时，从法律量刑应当考虑的要素来说，民企与国企的贪腐犯罪，在侵害的法益、社会的危害程度方面都有明显区别，国企的贪腐涉及权力的行使，代表的是国家公信力，而民企仅仅涉及企业内部，这就决定了两者的刑罚不能完全等同。在德国、日本等国，公职人员和私营部门的贪腐犯罪，也是区别对待的。
要达到刑罚处罚与矫正的双重目的，值得考虑的是提高经济刑在刑罚中的比重、降低人身刑的使用。因为民企的很多犯罪都是为了经济利益，当经济处罚比可能的非法获利更高时，权衡利弊之后的选择可能就是放弃。处以过高实刑的监禁，对于追求经济利益、没有危害社会基本生活秩序的白领犯罪而言，没有太好的矫正效果。但是对公司而言，是人才的损失；对社会而言，是生产力的损失。应当把刑罚的重点放在矫正上。当然，人身刑在很多情况下也是必要的，更必要的是，罚当其罪。否则，过犹不及。
国企与民企的本质区别，就是所有权的不同。国企的所有权属于国家，国企工作人员都是管理者，两者是委托代理关系。所以，惩治国企管理人员的贪腐犯罪就是保护国企产权。
但是，民企的所有权形式比较复杂，有单一家族企业，也有多个股东的有限责任公司，还有公众投资者的股份制公司。这就使得民企的产权保护，不仅涉及所有者与管理者，还有股东相互之间的关系。现实中，尤其在出现股东内讧时，刑事举报就成为最有力的手段，这对企业正常生产经营的影响不可小视，由此拖垮企业的情况也不少见，这就是对民企产权的直接损害。
当然，凡是触犯法律的行为都应该受到处罚。但是，民企的职务侵占、挪用资金等犯罪，很多都与其公司治理不规范、管理不到位密切相关，有的案件民刑交叉，案情复杂，尤其是涉及股东之间的利益争夺，可能出现股东通过公安插手民事纠纷，刑罚被滥用。这就可能造成办理一个案件，摧毁一个企业。
我曾办理一个职务侵占的案件。当事人甲在十多年前斥资7000万元，投资了一家有上市计划的海产养殖企业乙公司，并与实控人丙签订了对赌协议。一年多后，乙公司不仅没有如期上市，还被告知实控人丙侵占公司资产在澳门狂赌，欠下巨额债务，跳楼自杀了。甲无奈之下启动了民事诉讼，根据对赌协议赢了官司，但是法院告知他，乙公司欠了巨额以公司资产为抵押的银行贷款，目前是负资产，他的债权无法执行。
不得已，他接手破败的公司，自己经营。为让公司进入正常生产轨道，他请从事建设工程的岳父垫巨资修缮海产养殖生产设施，后以公司的经营收入归还。在他苦心经营几年之后，公司开始盈利。这时丙死而复生，要求甲归还公司，双方开始了举报拉锯战。甲举报丙侵占公司资产赌博，乙举报甲虚增建设款侵占。双方缠斗了几年，后来，丙抢先一步，甲被异地管辖立案，最后被判15年重刑入狱。但是，甲的家人与丙为争夺公司，仍旧展开拉锯战，公司完全被拖垮。
这个案件的根本问题，就是乙公司基本上没有公司治理结构，管理形同虚设，丙和甲控制公司时，都是一人说了算。人性很难经得起考验，不论谁想侵占，都没有制度的有效约束。而且实践中，司法仅仅聚焦在有问题的点上，很难全盘考虑给案件定性。一旦有瑕疵，入罪容易脱罪难。
所以，立法要审慎。如果不从根本上改变民企这种“一言堂”的权力模式，仅仅是扩张刑罚权，国家把手伸得长长的，越过企业的内部治理和管理措施，直接抓人，效果会大打折扣。因为负责人或者管理者没了，制度漏洞百出，企业不会好。解决问题的关键，还是要从完善企业内部管理，限制管理者的权力这个根本着手。
《刑法修正案（十二）》把非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪的犯罪主体从国企工作人员扩张到民企工作人员，这些行为直接损害了公司的利益，将其定为犯罪，确实可以保护民企的产权。
但是，刑事立法不是简单地说，有危害就是犯罪。还是要考虑其危害程度，背信类犯罪是违背对公司的诚信义务，通过商业机会来获利。它与利用职务便利，直接侵占公司的财产类犯罪，有程度上的区别。
更重要的是，谦抑性是刑法的基本原则，这意味着如果有其他更轻缓的方式，没有必要，勿增其罪。因为刑罚是最严厉的处罚，它是一把双刃剑，在保护法益的同时，也会带来对个人、家庭和社会的潜在损害。所以，刑事立法是一个两害相权取其轻的选择。
那么，我们再看这三个罪名：非法经营同类营业罪，本质上就是高管抢夺公司的商业机会。其实，很多公司对于高管都有这类竞业条款。如果发生这类背信行为，完全可以根据该条款向高管追责，并让其赔偿公司损失。
为亲友非法牟利，就是输送商业机会给亲友，本质上也是对公司的侵权行为，同样可以通过民事诉讼的方式来追偿公司损失。
至于徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪，一般情况下，行为人是为了通过这种方式为自己或家人谋利。在自己或家人有获利的情况下，就是利用职务便利，侵占公司财产，是职务侵占罪的一种形式，没有必要新增这个特殊罪名。
值得指出的是，国企工作人员实施背信行为，不仅造成企业的财产损失，还是对公职人员权力的亵渎。但是民企工作人员的背信，只涉及企业的损失。对于企业来说，追偿经济损失是最重要的，这完全可以通过民事诉讼来实现。对于个人的谴责，无须像对国家工作人员那样处以刑罚，通过建立行业反舞弊联盟，将背信人列入黑名单，可以起到同样的效果。所以，《刑法修正案（十二）》扩张适用到民企的三个罪名，其必要性是需要打问号的。
不容忽视的问题是，因为有股东个人利益交织在企业利益中，还有公司治理和管理的问题，民企犯罪呈现很复杂的样态。比如在之前提到的甲职务侵占案件中，甲以一己之力救活了一个企业，这是不容否定的事实。在公司内部治理不规范的情况下，如果存在虚增工程款的问题，也是人性使然。但是，公司是负资产，就不存在职务侵占的前提，应该通过民事诉讼的方式来解决。
如果要从根本上减少此类问题，只能通过完善治理结构，常设内部审计、监察等制度，制约高管权力。扩张罪名，是治标不治本，还会助长企业的惰性。如果所有问题都依赖国家权力介入，就不可能有现代企业管理。罪名越多，打架时的武器就越多。结果是不论谁赢了，企业都输了。刑法保持克制力，才能催生企业自身的生命力。
德国刑法学家李斯特有句名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”保护和发展民营经济，《民营经济促进法》已经画好了蓝图，这是个需要全社会、长时间努力的系统工程。刑罚作为最后的手段，切不可争先！
法律援助热线
010-65025949