斗鱼未尽监管职责，不构成开设赌场罪

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如果你开了家市场，你和入驻的商户之间就形成了一个合同：你为商户提供安全、整洁的交易场地和服务，同时还负有协助市场监管部门防范缺斤少两、伪劣假冒产品等责任。

在提供服务和承担管理责任的基础上，你可以向入驻商家收取管理费，还可以向采购商收费，这就是线下市场。在线上的话，我们称它为平台。

如果有人在市场内斗殴，造成伤害，市场肯定不构成伤害罪。

如果有人在市场内销售伪劣产品，市场也肯定不构成销售伪劣产品罪。

但是，如果你多次收到有人销售伪劣产品的投诉，拒不履行管理职责，市场监管局可能会约谈你，还可能给你处罚。

 

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这应该是没有争议的常识。其实，斗鱼以涉嫌开设赌场罪立案的事实，和市场没有监管商户的违法行为是一致的。所以，不能认定它构成开设赌场罪，而是涉嫌拒不履行互联网管理义务罪。

据媒体报道，部分斗鱼主播在直播间玩一种“游戏”，要求观众购买指定直播道具，购买即视为下注。在购买直播道具之后，观众可参与虚拟货币抽奖。中奖结果产生后，主播通过第三方支付渠道，将虚拟货币等额购回兑换成现金。

如果这个中奖“游戏”属实，本质上就是一种以偶然因素博输赢，且通过第三方支付变现的赌博。在这个过程中，主播不仅设定赌博方式、规则，还提供了网络空间，现金兑换渠道，组织网民参与，是典型的线上开设赌场行为。

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从主播与斗鱼平台的关系来看，平台为主播提供网络空间、流量、变现等服务，主播为平台提供内容，两者约定分成比例。这与线下的市场和入驻商户之间的关系本质上是一致的。那么，斗鱼平台不应直接承担主播开设赌场的刑事责任。

当然，平台也不是光收钱不管事的甩手掌柜。《互联网信息服务管理办法》明确规定，平台应当建立网络信息内容生态治理机制，发现违规违法信息，应当依法立即采取处置措施，并向有关主管部门报告。如果斗鱼明知主播在直播间发布赌博信息，依法就应当关停，并向主管部门报告。

同时，刑法第286条规定，如果网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

如果如媒体所言，斗鱼对于主播利用游戏开设赌场是明知的，但是拒不履行监管职责，导致赌博的违法信息大量传播，多人参与。如果网管部门曾责令其加强监管而其拒不改正，就涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪。

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总而言之，斗鱼有错，但是它并不是躬身入局，自己开设赌场。而是在可能明知主播在直播间内传播赌博信息的情况下，为自身利益放任不管，没有履行其法定监管责任。

法律规定的处罚路径是：先通过行政监管部门敲打敲打，提醒它履职。如果拒不改正，再刑罚侍候。如果让斗鱼直接为主播背锅，动辄入罪，不仅混淆了平台监管和主播行为的界限，也是平台不能承受之重！