11月22日，随着成都“警方通报”的姗姗来迟，斗鱼CEO陈少杰的罪名终于毫无惊喜地披露——开设赌场罪。
不知道陈少杰是否认识王欣——一个时代的男人都会铭记的男人——“快播案”在某种程度上与此案有着高度的相似性。如果陈少杰能够吸取王欣的教训，也不会唏嘘至此。
那么，平台出现涉嫌犯罪的行为，老大到底要在何种程度上承担责任？又该如何做才能避祸呢？
文｜王亮亮
陈少杰在被抓之前，斗鱼已经出现多个涉赌问题的直播间，“彡彡九户外”“长沙乡村敢死队”更是其中“翘楚”。
早在去年，都江堰市法院就判处了“彡彡九户外”开设赌场罪：3人利用斗鱼直播平台开设赌场，“吸金”近1.2亿元。主播付某某、潘某判处有期徒刑6年。
陈少杰警情通报的机构正是都江堰市公安局，不出意外，将来审判的还是都江堰市法院，可以说是轻车熟路。
所以陈少杰为什么涉嫌开设赌场罪，基本逻辑是清楚的（当然，目前没有进一步的案情披露，这只是一种合理推测）。
主播们通过巨额抽奖来吸引粉丝“办卡”，最终形成一套赌博规则，屏幕后的参与者，就变成了在赌博机前压大压小的赌徒。
主播们这样玩，平台知不知道呢？
一般而言，开设赌场要求满足三个特征：一是，开放性，不挑赌客，谁都能来；二是组织性，即有人设定规则并维持秩序、提供资金结算；三是，经营性，即不仅要以营业为目的，而且需要持续经营，干下去。
斗鱼是否满足赌场的条件呢？
毋庸置疑，一些斗鱼直播间发挥了“赌场”的作用，而直播间在斗鱼平台上。
那问题就简单了，斗鱼平台为什么要为部分直播间的涉赌行为承担刑事责任呢，我们可以看三个例子。
第一个例子，有人通过微信建立群聊，组织营利性赌博活动，哪些人要负责？毫无疑问，这个微信群里的人可能都跑不了。群主甚至还要负聚众赌博甚至开设赌场的责任。
那微信平台呢？毫不夸张地说，我坚信，每天微信上都有无数个涉赌的群聊，在进行着如火如荼的赌博活动。
但是我们更知道张小龙、马化腾绝无可能因为这个被扣“开设赌场罪”的帽子。
第二个例子，一家酒店，有人开房组织赌博活动，但只收取了正常的房费，酒店要不要对“赌场”行为负责？
那如果酒店不仅知道有人经常开房组织赌博活动，并且进行“抽水”， 酒店要不要对“赌场”行为负责？
这三种情形，可以比较清晰地勾勒一条红线：
不管是微信、酒店还是斗鱼，它们都是平台，它们本身不为犯罪活动而生。发生在这些平台上的赌博，平台具体要负多少责任，核心就在于平台知道多少，平台能够做到什么。
微信，作为一款聊天软件，无法获知聊天内容，微信平台无法主动知道，哪些群聊在赌博，而且微信更不会收赌客使用微信赌博的额外费用。
除非有人举报，那对微信而言就是有限的主动监管加被动的举报核实就算是负到了平台责任。
酒店，是私人空间，除非房客主动申报要开房赌博，否则就不能要求酒店去监控并阻止房门背后的人在干什么，所以酒店只会提示“禁止黄赌毒”，这就算尽到了责任。
除非酒店从房客赌博中获益，它也就接管了部分“组织者”的责任（物理空间的组织者），也就因此涉嫌赌博犯罪的共犯。
但是，如果酒店只是（可能）知道有房客赌博，没有阻止，且收取了正常的房费，那酒店也不应被定赌博犯罪。
因为酒店的不作为并没有积极作用本就要发生的赌博行为，如果以此为由，认定酒店作为平台涉嫌犯罪，那就没人敢开酒店了，这样的监管要求已经远远超出经营酒店可能带来的收益。
斗鱼呢？一款国民直播平台，一个主播一个“房间”，特殊在于这些房间的存在就是为了“被窥探”“被看见”，这确实和微信的私密、酒店的私人特征，大相径庭。它的模式不同于微信，也不是开酒店。
这也就意味着斗鱼平台在某种程度上需要监视所有“房间”的一举一动，并阻止可能的违法犯罪行为。因为平台的模式就在于“生放送”（直播），斗鱼某种程度上就是“电视台”，每个主播就是一款电视节目，我想电视台必然要对其播出的节目负责。
斗鱼平台的模式虽然吸引眼球，与此同时，也就加重了平台的监管责任，欲戴王冠，必承其重，这没办法。
斗鱼当然也有“超管”、风控算法等监督机制。但一句话，平台是否能够举证证明自己已尽其所能去监督、去阻止相应的违法行为？
对于这些涉赌行为，可以说斗鱼当然知道有“房间”在赌博，毕竟这些都是头部大主播，有对应的超管在监控。此外，平台对直播间的分成也使得斗鱼“不得不”知道有人在赌博。
那如果斗鱼没尽力阻止主播的违法活动，就相当危险了。因为斗鱼平台，已经完全套得上开设赌场的三大特征了：
开放性，只有你有手机或者电脑，你就可以观看斗鱼涉赌直播。你也可以购买“筹码”（办卡）进场参与。
组织性，主播组织赌博活动，主播归属于平台管理，平台超管在监控，但未及时封杀，可以说，斗鱼以不作为的方式组织了赌博——知道、看见且没管。
营利性，主播可以帮助赌客反向提现（筹码到货币及其等价物的兑付），完成赌博闭环。斗鱼抽成主播收入、流水增加，斗鱼因此获益……
话接上面，微信没有因用户赌博获益；酒店也只是收了房费，没有因房客赌博额外获益，就不应为赌博行为负责，也不能认定为“开设赌场”，斗鱼恰恰相反。
如果平台或股东（老大）因为平台上的犯罪行为而获益，那“关键少数”的刑事风险就在所难免。
但对平台的要求并非苛责，其实有迹可循。知道平台因何被定罪，也就自然知道平台该如何实现法律意义上的“竭尽全力”，因而免责。
（一）清楚把握平台性质及其监管责任的下限
上面的例子，清楚表明，虽然都是平台，但线下的物理平台（酒店）与线上的网络平台（微信、斗鱼）的责任认定逻辑是不一样的。
互联网的跨时间、空间性及裂变性，从某种程度上来说，颠覆了传统刑事责任的认定模式。被宽泛化的认定责任，可以说是一种趋势。
因为，平台几乎很难以“不知道”而免责。这就要求不同平台必须得明确自己被“推定知道”违法犯罪行为的情形。
要么做到“知道必阻止”（用证据证明自己已经竭尽全力，无法做的更多），要么通过举证的方式来证明自己，“确实不可能知道”（平台的运作模式、平台的技术特点等）。
（二）“宁可错杀一千，不能放过一个”
以斗鱼这种即时互动平台为例，如果遇到人为举报直播间，一定要做到有举报必核实、有举报必反馈。如果自己实在拿不定主意把握不了定性，那也可以先暂停其运营。
同时要通过算法尤其是监控现金流量、用户数据的方式，筛选出可疑的直播间，并进行重点关注，甚至邀请合规部门对其进行合法性模式分析。
如果平台内部无法对其行为合法性进行定性，可以主动寻求行政监管机关及公安机关的帮助，这在某种意义上甚至可以成为抵抗刑责的“免死金牌”。
（三）有获益就有风险
没有无缘无故的不作为，平台绝不能饮鸩止渴。
任何技术措施的风险隔离都抵不过实质上的收益分成。只要某种犯罪行为的收益，进入了平台的口袋，那几乎无可避免地会被定性为共犯。这是认定互联网平台涉嫌犯罪的一个明显趋势。
基于此，平台要对自己的所有收入结构进行分析，通过数据分析的方式对大额可疑的收入，进行重点监控。甚至主动隔离，拒绝计入收入，主动报案。
以斗鱼两大涉赌直播间为例，直播间年流水额超亿元，而且规律性的发生在晚上十点以后，大量增加收入。斗鱼2022年全年营收才为71亿元左右，可见涉赌直播间，已经大到斗鱼“不得不”看见的程度。
那你说，平台该如何解释自己不知道？网友都知道“23点前的斗鱼，与23点后，是两个直播平台。”斗鱼自己能不知道？
（四）明确用户承诺、明确监管分工
平台要求每位使用者（注意不是消费者）进行合法性承诺。并定期进行合规考试，并对用户行为进行打分。不断甄别涉嫌违法的用户，并对其进行处罚，甚至封禁。
对于平台的管理层而言，要明确彼此之间的监管分工，老大，不能大包大揽。没有分工，就等于全面负责；有了分工，也只能作为抗辩理由之一。
总之，证明平台竭尽全力监管，证明自己对平台的监管竭尽全力，才可能无后顾之忧。
头部的互联网平台，在某种程度上肩负了政府的一些职能。
既然如此，平台就要珍惜自己的权利，主动的去“执法”，而不能仅仅把自己视为一个被动的“守法者”。在传统的物理空间把自己视为被动的守法者没有问题。
但对于互联网平台而言，没有主动执法好平台规则，管理好平台用户，就相当于纵容犯罪，甚至要承担连带责任。这是平台要命的阿喀琉斯之踵，也是互联网平台必须拥有的核心意识。
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