近日，著名媒体人吴晓波在其公众号上发文——《为李佩钰鸣》，就《中国经营报》主编李佩钰被指控贪污罪和强迫交易罪一案，请求公正裁决。
由于案件正处在审理中，文章披露的也不是一手材料，可以说，任何外人对案件的评判都是不严谨的。
但是，如果披露的有限信息属实，作为法律人，我们还是能够窥见指控有对“犯罪”扩张的嫌疑，这是值得担忧的。
毕竟，刑罚的边界，是法治的底线。
贪污罪，是一个传统的常见罪名，简单地讲，就是个人占了国家的便宜。构成该罪有两个前提，第一，被告人必须是国家工作人员；第二，被告人拿走的是国家的钱。
在《为李佩钰鸣》一文中，吴晓波提出了两个问题：第一，上级主管部门没有出资，独立核算、自负盈亏的挂靠企业，能不能算国有资产？第二，在挂靠的国有事业法人单位中，聘任制的劳动合同制人员是否属于国家工作人员？
答案是明确的，不是。所以，与其说这是两个问题，不如说是两个质疑。在不满足贪污罪两个前提的情况下，指控指向的是“挂靠”企业的财产。
挂靠，在我国是一种普遍、长期的存在。挂靠企业与被挂靠企业之间，除了被挂靠的企业通过出借资质收取管理费之外，两者基本处于互不管的状态。
以常见的建筑施工企业为例。很多小规模的民营建筑企业都挂靠大国企，以该国企的资质拿工程。工程盈利后，除每年应上交的管理费外，利润都归该民企。
挂靠，不能使民企变国企，也不能使民企股东变国家工作人员。
如果包括李佩钰在内的所有高管都有实际出资，他（她）们就是涉案企业的股东，对企业财产享有分配权。那么，李佩钰“伙同其他人侵吞公共财物”，有没有企业内部股东分红的可能？
另一起指控——强迫交易罪，根据披露的起诉书，是指“2014年以来，李佩钰作为报社主要负责人，主导采编经营一体化，捆绑考核的经营模式，通过发布企业负面报道等方法，对相关企业形成强迫威胁”，这指向的就是我们常说的“有偿新闻”。
这在新闻业并不鲜见，马克思早在19世纪就以“新闻敲诈”为题，进行抨击。毫无疑问，有偿新闻违反了新闻工作者的职业道德，损害了媒体的公信力，对此进行行业监管和行政处罚，都是有理有据的。问题在于，应否做犯罪处罚？
一个难以跨越的障碍是，强迫交易罪中的“交易”，都是法律允许的交易，比如买卖、服务、招投标等。就像非法经营中的“经营”，必须是法律允许的正当经营一样，赌博就不可能构成非法经营罪，因为赌博在我国是不允许经营的。
同理，在新闻不能成为交易标的的前提下，有偿新闻能不能构成强迫交易罪，就值得商榷。
还有一种嫌疑是敲诈勒索罪。但是，敲诈勒索是典型的个人暴力犯罪，单位明显不能构成。而该案的指控，明显是以李佩钰作为单位负责人，承担单位犯罪的主要负责人责任提起的。
当然，如果“有偿新闻”事实成立，李佩钰负有行政违法中的领导责任，是毋庸置疑的。但是，作为犯罪指控，还有讨论空间。
最后，再次强调，本文所有质疑，都是在没有一手资料限制下的分析。虽然这有失法律人的严谨，是因为我关注的并不是案件的定性，相信人民法院自有公正裁决。
我关注，或者担心的，是指控中有刑罚权扩张的“影子”。因为不论是对挂靠企业，还是有偿新闻的指控，都有对罪名外延扩张的嫌疑，并不涉及到具体事实的认定。
简而言之，这不是关于是否构成犯罪的问题，而是是否应该用刑罚处罚的问题。当然，这也可能是我作为法律人的过虑，但是近年反腐和扫黑除恶专项斗争中，都能看到这种“影子”。
在我们已经取得阶段性胜利，对于建立清明政府，提高人民群众的安全感，卓有成效的情况下，更应当防范过犹不及，这实际上考验的是国家的社会治理能力。
贯彻党的“惩前毖后，治病救人”的基本方针，民企内部问题，交由民企自治；行业治理，交由行业主管部门主导，这与少捕慎诉慎押的刑事司法政策，一脉相承。
刑罚，在任何时候都应当是最后、不得已的手段！
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