近日,著名媒体人吴晓波在其公众号上发文——《为李佩钰鸣》,就《中国经营报》主编李佩钰被指控贪污罪和强迫交易罪一案,请求公正裁决。
由于案件正处在审理中,文章披露的也不是一手材料,可以说,任何外人对案件的评判都是不严谨的。
但是,如果披露的有限信息属实,作为法律人,我们还是能够窥见指控有对“犯罪”扩张的嫌疑,这是值得担忧的。
毕竟,刑罚的边界,是法治的底线。
贪污罪,是一个传统的常见罪名,简单地讲,就是个人占了国家的便宜。构成该罪有两个前提,第一,被告人必须是国家工作人员;第二,被告人拿走的是国家的钱。
在《为李佩钰鸣》一文中,吴晓波提出了两个问题:第一,上级主管部门没有出资,独立核算、自负盈亏的挂靠企业,能不能算国有资产?第二,在挂靠的国有事业法人单位中,聘任制的劳动合同制人员是否属于国家工作人员?
答案是明确的,不是。所以,与其说这是两个问题,不如说是两个质疑。在不满足贪污罪两个前提的情况下,指控指向的是“挂靠”企业的财产。
挂靠,在我国是一种普遍、长期的存在。挂靠企业与被挂靠企业之间,除了被挂靠的企业通过出借资质收取管理费之外,两者基本处于互不管的状态。
以常见的建筑施工企业为例。很多小规模的民营建筑企业都挂靠大国企,以该国企的资质拿工程。工程盈利后,除每年应上交的管理费外,利润都归该民企。
挂靠,不能使民企变国企,也不能使民企股东变国家工作人员。
如果包括李佩钰在内的所有高管都有实际出资,他(她)们就是涉案企业的股东,对企业财产享有分配权。那么,李佩钰“伙同其他人侵吞公共财物”,有没有企业内部股东分红的可能?
另一起指控——强迫交易罪,根据披露的起诉书,是指“2014年以来,李佩钰作为报社主要负责人,主导采编经营一体化,捆绑考核的经营模式,通过发布企业负面报道等方法,对相关企业形成强迫威胁”,这指向的就是我们常说的“有偿新闻”。
这在新闻业并不鲜见,马克思早在19世纪就以“新闻敲诈”为题,进行抨击。毫无疑问,有偿新闻违反了新闻工作者的职业道德,损害了媒体的公信力,对此进行行业监管和行政处罚,都是有理有据的。问题在于,应否做犯罪处罚?
一个难以跨越的障碍是,强迫交易罪中的“交易”,都是法律允许的交易,比如买卖、服务、招投标等。就像非法经营中的“经营”,必须是法律允许的正当经营一样,赌博就不可能构成非法经营罪,因为赌博在我国是不允许经营的。
同理,在新闻不能成为交易标的的前提下,有偿新闻能不能构成强迫交易罪,就值得商榷。
还有一种嫌疑是敲诈勒索罪。但是,敲诈勒索是典型的个人暴力犯罪,单位明显不能构成。而该案的指控,明显是以李佩钰作为单位负责人,承担单位犯罪的主要负责人责任提起的。
当然,如果“有偿新闻”事实成立,李佩钰负有行政违法中的领导责任,是毋庸置疑的。但是,作为犯罪指控,还有讨论空间。
最后,再次强调,本文所有质疑,都是在没有一手资料限制下的分析。虽然这有失法律人的严谨,是因为我关注的并不是案件的定性,相信人民法院自有公正裁决。
我关注,或者担心的,是指控中有刑罚权扩张的“影子”。因为不论是对挂靠企业,还是有偿新闻的指控,都有对罪名外延扩张的嫌疑,并不涉及到具体事实的认定。
简而言之,这不是关于是否构成犯罪的问题,而是是否应该用刑罚处罚的问题。当然,这也可能是我作为法律人的过虑,但是近年反腐和扫黑除恶专项斗争中,都能看到这种“影子”。
在我们已经取得阶段性胜利,对于建立清明政府,提高人民群众的安全感,卓有成效的情况下,更应当防范过犹不及,这实际上考验的是国家的社会治理能力。
贯彻党的“惩前毖后,治病救人”的基本方针,民企内部问题,交由民企自治;行业治理,交由行业主管部门主导,这与少捕慎诉慎押的刑事司法政策,一脉相承。
刑罚,在任何时候都应当是最后、不得已的手段!