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“铁链女”案终于宣判了，一审认定被告人董某某犯虐待罪、非法拘禁罪，判处九年有期徒刑。人们在欢呼着恶有恶报的同时似乎对这样的判决结果并不十分满意，法律圈内圈外的很多人都在质疑一个共同的问题：董某某是否还犯有强奸罪？
法律圈外的声音几乎一致地认为董某某收买“小花梅”后的二十年中共生育了八个孩子，这里面一定存在强奸，法律圈内则有构成强奸罪与不构成强奸罪两种完全相反的认识，且论据各有不同。
在此笔者尝试就这些观点做一些分析与评论。
第一种观点认为：董某某与患有严重精神病的小花梅发生了性关系，依据最高法院、最高检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（[1984]法研字第7号）“明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”的规定，应当认定为强奸罪。
笔者认为：
从立法的本意上看，《解答》之所以对女精神病患者予以特殊的保护是因为女精神病患者无法表达自己的性意愿，其性自主权更容易受到侵犯。然而事实上，并非所有的女精神病患者都不能表达性意愿，轻度的精神病患者以及处于未发病期间的间歇性精神病患者一般都具有正确表达性同意的能力，只有重度精神病患者才完全丧失了对性行为的认知，与这样的女精神病患者发生性关系才能构成强奸罪。
因此，判断董某某与小花梅发生性关系的行为是否构成强奸罪，就必须要搞清楚在实施性行为的当时小花梅的主观认知及表达能力如何，如果是轻度的精神病或者是间歇性精神病的未发病期间，就需要有充分的证据证明发生性行为违背了小花梅的意志，否则不能定强奸罪。
新华社披露了小花梅大儿子的证言：“妈妈一直有病，但过去症状较轻，小时候还接送自己上下学，最近两年妈妈病情加重。”这可以说明在被收买后的前十几年中小花梅的精神病情并没有达到无法正确表达性同意的能力的程度，至少是没有证据能够证明在前十几年中小花梅就已经丧失性认知和表达能力，因此不能依据《解答》认定董某某在此期间与之发生性行为构成强奸罪。如果有证据证明近年间（2017年以后）小花梅处于重度精神病阶段，不具备相应的认知及表达能力，对此期间董某某与之发生性关系的行为可以认定为强奸罪。
就现有能够获悉的信息来看，前述以小花梅患有精神病为由认定董某某犯强奸罪尚属事实不清、证据不足。
第二种观点认为：董某某收买小花梅的行为已经具有强迫性，该收买行为是后续性行为的预备行为，后续的性行为也就具有强迫性，因此董某某的行为构成强奸罪。
显然，这一观点并不考虑小花梅是否为精神病人，也不局限于此案的事实证据，而是从逻辑推理的角度推定出普遍意义上的结论：所有收买被拐卖妇女案件中的后续性行为都构成强奸罪。
笔者认为，持此观点者的推定逻辑应该是这样的：拐卖妇女的行为是具有强迫性的，收买被拐卖妇女的行为就是有强迫性的，收买后的性行为也一定是有强迫性的。
如果却是如此，那么这个逻辑判断是不周延的。
事实推定是根据生活的经验得出，而生活经验告诉我们：并非所有的收买行为都是违背妇女意志，具有强迫性的。
历史故事表明，太多的被卖到青楼酒肆的女子渴望着有那么一个男人能够把自己赎出去，她们视这个男人为救星，心甘情愿地以身相许。这种现象不仅存在于历史上，即使在今天也不乏其例。
也正因为如此，才有一些被收买的妇女面对警方的解救时明确表达不愿意回到原来的生活。我们应该相信，相比较在拐卖者手中的水深火热，能过上正常的婚姻生活会是相当一部分被收买妇女的选择，此时的收买符合她们的意愿，并不具有强迫性。
有收买时的自愿，还有收买后的从不自愿到自愿，如此等等。一刀切地主张所有的收买行为都具有强迫性，不仅在逻辑上不成立，也不符合现实。
不能以拐卖行为有强迫性推定收买行为具有强迫性，更不能进而推定收买后的性行为具有强迫性。
归根结底，认定收买后的性行为是否构成强奸罪需要证明，不能推定。脱离现实在理论层面上的推定，将所有的收买者都以强奸罪判重刑，不仅不利于家庭和社会的稳定，更是违背了无罪推定的原则。
第一种观点与前述笔者评论中的观点相同，认为现有证据尚不能证明董某某与小花梅发生性行为的违背了小花梅的意志，因此不构成强奸罪。
第二种观点认为：董某某与小花梅已经形成了婚姻关系，婚内是不存在强奸的。
笔者认为：婚内存在强奸，当前无论在立法、司法实践及学理上都已形成了共识。
在立法上，刑法二百三十六条规定的犯罪主体并没有排除丈夫，在犯罪对象上也没有排除妻子，这就意味着丈夫可以成为强奸罪的主体，妻子可以成为被害人。刑法关于强奸罪的规定当然适用于婚姻关系中。
在司法实践中早已接受存在婚内强奸的观点，婚内强奸罪的案例并非罕见。
在学理上，强奸罪的法益是妇女的性自主权和人格尊严，作为妻子的这一权利同样需要刑法的保护，对加害者同样需要刑法的规制。
有人提出，婚内的性关系与婚外的性关系不同，夫妻双方具有与对方进行性生活的义务，既然是义务就不存在强奸。这一观点是错误的，义务的存在不能成为加害行为的理由。
债务人有偿还债务的义务，但债权人不能因为债务人不还钱就去抢他的财物；工人有劳动的义务，但同样不能强迫他去劳动。无论婚内婚外，只要违背妇女的意志强行与之发生性关系，该行为就是强奸，也正是基于这样的理由，刑法没有做婚内与婚外的区分，这并非刑法的疏漏。
综上笔者认为，从刑事司法的角度讲，不能以拐卖妇女行为的强迫性推定收买被拐卖妇女行为具有强迫性，更不能据此推定收买后的性行为构成强奸罪。
就本案来说，如果没有证据证明董某某是在违背小花梅意志或在其重度精神病的情况下与之发生性关系，就不能认定其犯有强奸罪。
笔者的这一观点可能与现阶段社会上大多数人的认知相左，也可能伤害了部分普通百姓朴素的情感，但法律终究是个专业的问题，司法判决所依据的只能是法律，情感终究代替不了法律。只有当司法者面对每一个案件都能够理性判断依法行事时，我们的国家才能真正步入法治社会，老百姓才是能真正享受到司法的公平正义。
浅陋之见，请斧正。
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