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自从有刑法存在国家代替受害人私刑报复时开始，国家就承担了双重责任，因此表现出它的悖论性。刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。
——古斯塔夫·拉德布鲁赫
唐山烧烤店群殴女子案，令人愤怒不已。这种暴行洞穿了人民安全感的底线，十足可恶。
在9人已被全部逮捕的情况下，对这种“恶行”正确定罪量刑就显得十分重要。
法律人对于他们涉嫌寻衅滋事罪或故意伤害罪，几乎没有争议。
为了回应大众的愤怒，有学者认为还可能构成故意伤害罪（重伤未遂）及聚众斗殴罪。
我认为，这缺乏法律及事实依据，不可行。
01
关于故意伤害罪（重伤未遂）
1.不处罚未遂犯不是“潜规则”，而是硬规定
例如，《公安机关办理伤害案件规定》（公通字[2005]98号）第二十八条规定，被害人伤情构成轻伤、重伤或者死亡需要追究犯罪嫌疑人刑事责任的，依照《刑事诉讼法》的有关规定办理。
又如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）对故意伤害罪起刑点的规定，故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑……；故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑……。
这就是说，伤害结果是故意伤害罪成立的前提。在这个前提之下，要处罚故意伤害罪的未遂犯，除非先修改法律或司法解释。
虽然唐山9人殴打女性值得唾弃，但应依法处罚，法律面前人人平等。
即使现在修改法律或司法解释，处罚故意伤害罪的未遂犯，根据“从旧兼从轻”原则，也不应适用于该案。
2.主观归罪，不仅不现实，还容易引发刑讯逼供
在理论上，划分轻伤故意与重伤故意，十分容易，毕竟属于思维游戏。
但在刑法实务上，由于故意属于主观范畴，要从事后弄清楚别人脑子里在想什么，实则困难重重。似是而非的困境，可能导致主观臆断，是对每个公民权利的潜在威胁。
只有通过客观行为，尤其是损害后果，才能较为准确的判断故意内容。这种判断方法是现代刑法法治理念的精髓——“从客观到主观”。
如果只造成轻伤或轻微伤的结果，即使不排除有重伤故意，但是轻伤和轻微伤的故意同时也是存在的。尤其伤害行为经常发生在应激的瞬间，也许行为人本身的故意就是模糊的。
通过泼硫酸推断重伤故意的情形太过特殊，因为硫酸造成的伤害结果几乎具有确定性——非死即伤。
但哪怕行为人用枪击、刀砍、锤打，不看伤害部位和伤害结果，都很难对行为人具有“重伤故意”的判断，达到刑法要求的“确凿”程度。
本案中施暴者的攻击手段、时间、部位、力度等具体情况，并不能导致唯一确定的重伤结果，这也是大家都在以假定事实，探讨如何定罪的原因。
而且，“避重就轻”、辩解乃人之常情。
正常的行为人都会倾向说自己是轻伤故意的心态，而不太可能说自己想重伤他人甚至想杀人。
如果法官通过客观可见的伤害结果，来判断行为人的主观心态，那么，在没有发生重伤结果的情况下，法官凭什么说行为人就一定具有重伤故意。
如果法官通过看口供来判断行为人的主观心态，即行为人说是什么故意，就是什么故意，可能引发更多的刑讯逼供。
更棘手的是刑法上的轻伤、重伤具有严格的鉴定标准和类型，并不是普通人能判断的。
即使专业如刑侦人员、法医也必须借助专业手段和规则，否则，法律为什么规定必须通过司法鉴定来确定伤情。
更不可取的是，如果以何种故意内容来确定未遂犯的范围的逻辑成立，那我说唐山9人，也符合故意杀人罪（未遂）的规定，只要他们敢说他们“想杀人”。
所以，在未遂的前提下，以故意定罪，可能就是想定什么罪就是什么罪。这个口子一旦打开，就是所有人的“深渊”。
作为有血有肉的男人，我当然气愤群殴女性的行为。现场没有男性出手相救，也让我感到惭愧。
但法律就是法律，法治也绝非一日之功，不能因为几个恶人的行为，就以“主观归罪”摧毁刑法“行为“的根基。
最后，也是很重要的一点是，本案存在客观的损害后果，这是事实。
在这个前提之下，即使出于重伤故意，但造成的结果如果是轻伤，只能以故意伤害罪（轻伤既遂）来量刑，而非认定为故意伤害罪（重伤未遂）。
很简单的逻辑，如果轻伤故意，造成轻伤结果，最重只能判3年。但如果重伤故意，没造成任何伤害结果，或仅造成轻微伤，就以故意伤害罪（重伤未遂）来定罪，最重可判10年，这种认定方法导致罪刑严重不均衡：有伤害结果判得轻，没伤害结果判得重，因此不合理。
这也是“从客观到主观”原则的体现。再大的恶意，都比不上实害的结果，否则就是“原心定罪”。
02
关于聚众斗殴罪
1.聚众斗殴要求双方具有流氓动机，互殴故意
“相争为斗,相击为殴”，这是字典对“斗殴”的解释。
所以，“斗殴”就是双方打群架。如果只有一方多人单向暴打另一方，就是典型的故意伤害行为。
聚众斗殴罪来源于1979年刑法第160条的流氓罪，要求双方具有流氓动机、斗殴故意，本质是扰乱社会秩序的犯罪，强调的是双方无事生非，扰乱社会秩序。如果否定“互殴”目的，就没有聚众斗殴罪成立的必要。
2.适用聚众斗殴罪，“扭曲”了女方在本案中的被害人角色
即使认为，单方具有聚众斗殴的故意，也可以构成聚众斗殴罪，即9恶徒构成聚众斗殴罪。
但聚众斗殴再怎么说都不能否认要具有两方或者多方阵营，要不然怎么斗、如何殴呢？
根据视频显示，女子在被骚扰、袭击的前几十秒进行了反击，按照聚众斗殴至少要求双方参与的逻辑，是不是也变相说几女子也有聚众斗殴的行为？（该学者也承认这个事实）
我们都知道，“互殴”被经常性地用来否认正当防卫。
视频明明显示，穷凶极恶的9男子，单方暴力袭击几女子，几女子是作为故意伤害的被害人存在的，她们的反击是明显的正当防卫行为。
强行引入聚众斗殴罪，人为扭曲、拔高了女方作为纯粹被害人的地位，淡化了女方的客观弱势，使得恶徒以“互殴”进行抗辩成为可能。这不更难激活正当防卫条款吗？完完全全的“好心办坏事”。
3.适用聚众斗殴罪，使得寻衅滋事罪的相关条款虚置，法条冲突
为什么认定9暴徒，构成寻衅滋事罪，没有争议。
就因为寻衅滋事罪第一款第一项明确规定了“随意殴打他人，情节恶劣”的情形。
可以说本案是十分典型的寻衅滋事行为。
如果非得说，多人单向度无故暴打被害人是聚众斗殴罪，那就否定了施暴方无事生非的流氓行为特征。
如果认为寻衅滋事罪不能罚当其罪，法律内的解决方案就是根据伤情结果（若重伤），按照故意伤害罪来处理。
值得注意的是，寻衅滋事罪第二款规定了“纠集他人多次实施”前款行为的加重犯。
这就使得“纠集他人多次实施＋随意殴打他人”的寻衅滋事行为与聚众斗殴罪中“多次＋聚众斗殴”的适用情形一模一样，这种解释思路导致两个法条重复、冗余。
只有认为聚众斗殴罪要求双方具有斗殴故意，寻衅滋事罪则不需要，纯属一方无事生非。才能使得两个罪名的法条有独立存在的余地。
03
正义，是适用给他的
也可以适用给自己
涉嫌犯罪的9人当然可恶、十分可恶，但仅根据情感或主要依据情感来解释法律、定罪判刑却是可怕的。
虽然这次“特事特办”绝对大快人心，甚至把9人全枪毙，很多人也会说“死有余辜”。
问题是，同一部法律还要面对各种各样的人，也许有一天你因为琐事和人打架了，在愤怒中口出狂言“老子要杀了你”，但其实只造成对方轻伤，但是法官说你有杀人的故意，构成故意杀人罪（未遂），你说是否公平？
所以，罗尔斯要在“无知之幕”中设定规则，只有当这个规定适用于你时，你觉得公平，才是真正的正义。
罗翔教授对此事件评价“没有愤怒，就没有正义”，同时他也说“人很容易唱高调，因为这不用付出任何代价，反而可以沽名钓誉，掩盖自己的毛病。
被误解是表达者的宿命。如果你耐心地读到这里，相信一定能正确理解本文的目的。
但我还是想直白地说出本文的目的。
本文正是因为不满如此恶毒的歹徒暴行，才试图在法律范围内，给其寻求正确适用最严刑期的可能性。但坚决反对立场先行，为了求其重判，突破基本法律规则和解释框架的努力。
这其实是所有法律人的使命！
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