辩护不是照法条索骥，而是在法律允许的范围内，为维护当事人的利益，做一切可以做的事情。如果辩护人认为指控的重罪不成立，辩护不应拘泥在此，还应在庭前或者当庭说服法官，就是否成立轻罪展开辩论。
文｜邹佳铭
有个朋友咨询一个案件，他在东北一个偏僻的小县城。他的朋友甲受一个案件当事人家属乙的请托，找办案机关疏通关系，由此乙付给甲50万元“疏通费”。后乙对判决结果不满意，在追讨费用无果的情况下，向公安机关举报甲诈骗。
公安侦查的情况是：甲收钱后，把其中的40万元给了相关办案人员，自己私下落了10万元。检察机关据此以诈骗罪起诉到法院，开庭在即。
朋友很着急，问律师甲是不是构成犯罪，律师说肯定不构成诈骗罪，理由是其中的40万元甲并没有拿。朋友再问是不是无罪，律师不置可否，只说辩护说清楚不构成诈骗罪就可以了。
朋友觉得不踏实，又问认识的当地法官，这个法官却说肯定构成犯罪，因为甲拿了10万元，这个行为肯定是不对的，他认为还是构成诈骗罪。
朋友不知道谁说得对，但他知道诈骗数十万元肯定是重罪，很焦虑，就问我。
我把这个案例与同事们分享，大家一致意见是不构成诈骗罪，涉嫌介绍贿赂罪。但是，在辩护中是不是应当指明被告人构成其他罪名，意见明显分成两派：
一派说甲的律师说得是对的，辩护人只要说清楚指控的罪名不成立就好，没有责任指控当事人构成另一个罪名。如果法院认为当事人构成轻罪，依法应当由法院要求控辩双方按照轻罪进行辩论。
另一派说法律规定辩护人的职责就是做无罪和罪轻辩护，后者不仅包括同一罪名下的量刑情节辩护，还包括指控重罪，辩护轻罪的情形。所以，辩护人应当明确被告涉嫌介绍贿赂罪。
从法律上讲，前面一派说得都有道理。但是，落实在个案中来看，就存在如果法官不认为涉嫌轻罪，不就轻罪展开辩论，又认为行为有社会危害性的话，就存在认定重罪的风险。从朋友问当地法官的看法来看，就有这种可能性。
其实，朋友之所以咨询我，是律师和法官朋友对于构成什么罪是有分歧的。法官认为甲自己落了10万元钱，所以构成诈骗。律师说甲没有拿到其中40万元，所以是诈骗未遂。所以律师辩护的立足点不是定性问题，而是犯罪形态问题。
在此我们不评论对错。值得思考的是，法律规定法官如果认为案件涉嫌轻罪，应当要求控辩双方就是否构成轻罪展开辩论。这里隐含的前提是，法官认为涉嫌的是轻罪。如果法官不认为，怎么办？
我国区域发展很不均衡，司法水平差距很大，个案中的诉讼参与人也是千差万别。对于律师来说，如果拘泥在法律规定，案件就会被办案机关牵着鼻子走。要不是公诉人怎么诉就怎么判，要不是法官虽然认为被告人不构成重罪，但是他找不到适配的罪名，就会按照指控的罪名判。法官非不为也，乃不能也。法律的规定遭遇了现实的困境。
律师不能把自己定位为在法庭中与公诉人对抗的一方，而应当是法官的助手。与公诉人唇枪舌剑相比，庭前或当庭说服法官涉嫌轻罪，展开轻罪辩护才是更重要的，这样才能把法庭引导到正确适用法律的程序上来。没有程序，就没有结果。
甲的行为，说到底就是拿了别人的钱，通过行贿的方式，帮别人“铲事”，也就是居中帮助乙向办案人行贿，涉嫌的是介绍贿赂罪。
难点在于，涉案的50万元，被告人私吞了10万元。基于甲没有拿剩下的40万元，律师主张是诈骗未遂。基于甲了10万元，法官主张是诈骗。
其实，甲落入囊中的10万元，不能决定案件的定性。定性要根据行为发生的背景、甲乙双方的主观合意，以及甲的行为性质。作为一种非法的居间行为，甲私吞小部分钱，作为自己的“报酬”，虽不合法，但也符合“情理”。
毕竟，合法的居间行为，法律也允许取酬。所以，钱数合不拢，不能改变整个行为的定性，只能给这10万元定性为甲的非法所得，法院予以追缴。但是，不影响涉嫌的是介绍贿赂罪。
诈骗50万元与介绍贿赂之间，可能是10年和3年刑期的区别。法条是死的，结果已经暗含在程序中。我们多走一步，当事人可能多出数年的自由！
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