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近日，我承办的王某某涉嫌职务侵占、寻衅滋事一案，在一审法院重新宣判。其中起诉四起，共2.8亿的职务侵占，历经一审被判10年，二审发回重审后，改判无罪。这不仅给了当事人一个公正的判决，也是对辩护工作的认可。
刑辩很难，但是如果我们倾尽全力，做对一些事，就能体现专业的价值和坚持的意义。
01
祸起萧墙
2007年，王某某和朋友投资7600万元，与一家预备上市Y公司实控人王某2签订对赌协议，并由Y公司及王某2控制的其他公司共同担保。但是，合同签订不到一年时间，王某2在欠下数亿赌债后，留下遗书，人间蒸发了。
王某某打赢了官司，但是法院说被执行人生死不明，担保公司账上没钱，资产都被设定了抵押，不能执行。这不仅意味着上亿的本金和违约金可能都打了水漂，更是对王某某投资能力的否定。
不服输的他，用自己的话说就是，在哪里跌倒的，就要在哪里爬起来。在看好Y公司的主业，认为它还有上市前景的前提下，他决定接管已停产九个月，工人都解散了的Y公司。
他认为唯有把公司经营上市后退出，才可能挽回该笔投资的损失。于是他四处筹措资金，补发拖欠工资、对厂区和生产设备进行升级改造、对外收购Y公司上亿债权、借钱运营……，十多年来持续投入Y公司数亿元。
2011 年，王某2“死而复生”，认为王某某在对厂区和设备的改造中，工程量造假。并提起十多起民事诉讼和执行异议，官司纠葛了几年，王某2全部败诉。
在主张无法得到民事法庭支持的情况下，王某2又以同一事实为由，转而向当地公安机关举报王某某刑事犯罪。经过两次立案，最终都以检察机关认为没有犯罪事实为由，做出不起诉决定。
就在第二次做出不起诉决定的第二天，该案被指定异地管辖到外地，并以寻衅滋事、职务侵占罪立案侦查。王某某被指定居所监视居住在该市公安局的办案基地，开启了他漫长又饱受煎熬的刑事诉讼。
2020年9月，公诉机关指控王某某在担任Y公司董事长期间，利用职务便利：
1）将厂区和设备改造工程发包给关联J公司，虚增工程款，通过关联J公司执行受让Y公司资产，再转让给王某某实际控制的X公司的方式，侵占Y公司资产；
2）以自己控制的X公司低价、整体租赁Y公司的形式，实施侵占；
3）以实际控制的X公司向Y公司低价购买产品的形式，侵占差价；同时，侵占Y公司的海底资源；
4）以采购原材料为名，指使他人虚假记账王某某实际控制的D公司出借资金给Y公司，再以还款的方式,侵占借款。
以上四起指控，金额共计2.8亿余元。
2021年10月9日，一审法院认定以上指控的第一、第二、第四起事实构成犯罪，并以职务侵占罪判处王某某有期徒刑10年。一审判决之后，被告人和公诉机关都不服，分别提起上诉和抗诉。
我在2021年10月底匆匆介入该案，12月二审开庭。在案卷众多，时间紧急的情况下，我们只能在审查原有证据的基础上，提出事实不清的辩护意见，依据主要集中在言词证据的合法性，以及鉴定报告的科学性。同时，也提出上诉人没有职务侵占的主观故意，案件的本质是关联交易引起的民事纠纷。
开庭几天后，二审法院即以“事实不清、证据不足”为由，将案件发回重审。
02
积极取证
从理论上说，刑事诉讼中控方承担举证责任，如果证据不足、事实不清，法院应当判决指控不能成立。但是，现实是，大量的事实不清的案件，如果辩方不能提供无罪证据，案件很有可能被判有罪，最多只是在量刑上留有余地，这就是我国特色的“疑罪从轻”。
发回重审，对我来说，是赢得了宝贵的时间。因为该案特别复杂，介入案件后二审匆忙开庭，可做的事十分有限，案件也没有完全吃透。重回一审，静下心来研究案件，越发觉得事实是一团乱麻，仅从控方的证据中挑毛病，就是“螺蛳壳里做道场”，很难突破目前被动的局面，还是要主动出击。
基于此，我们就着手积极联系证人。考虑到第一起和第四起指控中，证言起到了决定性作用，我们就将相关证人列为重点。
第一起的证人中，最关键的是Y公司的三个高管，他们负责工程改造，并在庭前笔录中作证，王某某通过王某3指使他们在虚假的签证单上签字。同时，工程的承揽方J公司工作人员也证明，他们根据王某3的要求，对工程结算金额进行了调整。
我们通过家属，联系了Y公司的三个高管，他（她）们全部回绝了我们的见面请求。这也在意料之中，毕竟他（她）都是案件的利害关系人，且未被指控，明显缺乏作证的意愿，我们就放弃了。
好在J公司有重大突破，我们见到了涉案的上十个证人，不仅还原了取证过程和部分案件事实，最意外的收获是，其中一个证人， 是海底工程的现场负责人范某，他保留了大量的现场施工照片。
当他拿出来这些照片给我们看时，我们如获至宝。苍茫的大海，长长的海岸线，满载土石在现场奔驰的车辆，还有施工机械的长长吊臂……，任何语言都没有如此震撼的说服力。
同时，他还保留了每个施工程序完成后的现场情况。他把这些照片，按照先后顺序，逐一编号摆给我们看，一个复杂、艰难的海底工程就客观地呈现在眼前，十分震撼，充分证明了工程施工的难度和工程量。
更重要的是，他也是中介机构评估时的现场见证人，还向我们讲述了中介机构勘测时造假的情形，主要是勘测时打桩不到位，这就会直接导致少算工程量。同样给我们惊喜的是，他也保留了相关照片。
在他现场拍摄的照片中，探测用的铁桩底部都是黄色的泥土，他解释说海底淤泥都是黑色的，施工填海的土层才是黄色的。土的颜色充分证明了勘测时铁桩没有打到底，只到了中间的填土层。他还义愤填膺地说：“我现场就和他们吵起来了，但是没有人听我的。”
还有两张照片，一张是车上放着满满的勘测用的铁桩，另一张是同一台车上空空如也。他解释说，当他看到勘测人员带来的铁桩，当时就说不够，这些铁桩接合起来，也打不到海底。但是，没人搭理他。勘测人员把所有的铁桩都接完了，如他所料的没有打到底。他们就按接多长的铁桩，算多少勘测数据，明显有假。
当我们看到这些图片，听他的讲述，仿佛现场重现，心情简直可以用欣喜若狂来形容。因为工程造假的结论，完全是建立在勘测数据基础上的，推翻了勘测数据，就是釜底抽薪，工程量的鉴定当然就站不住脚了。
更难得的是，范某有军人一般刚毅的气质，人很耿直，不仅在现场据理力争，当我们问他能否出庭作证时，他理直气壮、毫不犹豫地说：“有什么不敢的，我说的是真话，我不怕。”听到这些，我肃然起敬，觉得他就是老天派来的天使，助我们一臂之力。
我们给他做了笔录，还详细询问了之前公安取证时没有问到的工程施工程序，动用的设施和人员，以及他预估的工程量等，并附上了他拍摄的现场施工照片，十分有说服力。
第四起指控最关键的证据，是证人胡某说王某某控制的D公司借给Y公司的钱，没有用来购买原材料，只是以此为名，变相侵占。
除此证言外，另一个证据就是审计报告。但是，审计报告又是依据胡某的证言，得出“没有真实交易”的结论，实际上就是循环论证。那么，问题的症结就在胡某。
当我们找到公司，转达希望与胡某见面的请求时，他并不情愿，这也是情理之中的事。但是，他对于我们弄清事实来说，太重要了。不论能否取到证，都值得我们再做努力。
为打消他的顾虑，我们通过公司再转告他，可以不做笔录，主要是想弄清楚事实，希望他能相信我们。
最终，他还是来了。坐下之后，我从他的眼光中能看到明显的紧张和戒备。闲聊几句后，只要我问到案件事实的问题，他就避开我的目光，低头不语。
其实，我事先也做好了他不说话的最坏准备。在谈话无法再进展下去的情况下，我决定做最后的努力，就开诚布公地对他说：“最后，我只问你一个问题，之前你在公安机关说，没有用借款买原材料，这是事实吗？”
他又一次回避了我的目光，迟疑了一下，最后还是抬头说了一句话：“不是真的。”我没有继续追问，少许沉默之后，他接着说：“我也没有办法。”我望着他，发自内心地说：“我理解，还是要感谢你今天能够过来。”
当他起身要离开时，我还是有点不甘心，说：“你能不能帮我个忙，想一想还有没有其他办法，能够证明你刚才说的，这笔钱确实买了原材料？”他琢磨了一下，说：“你可以去公司调出入库单，或者找负责库房的人作证。”
按照他的建议，第二天我们就去了Y公司。很遗憾的是，时间太长，出入库单都找不到了，当时负责库房的工作人员也离职了。但是，意外的收获是，我们发现负责接待的人，当时就在公司负责工程督导的部门，对工程施工和验收的情况很了解。
我们听他讲了整个工程施工的情况，并就其他证言中提到的没有施工的项目，一一向他核实。他很肯定地说，这些项目确实做了，但是具体的工程量他不清楚。
当我们提出向他做笔录时，他也委婉地拒绝了。我就退而求其次，对他说：“我不强求你做笔录，你想想有没有保留当时的工作记录？有的话更好。”他答应回家找找。
回京后，我们就收到了他的邮件，他找到了相关工程施工的具体内容、进展、验收等工作记录，并扫描发给了我们。这些证据被我们作为新证据提交给了法庭，对控方证据做出了有力反驳。
取证，是人和人之间的交换，交换的不仅是信息，更是真诚。如果我们不那么功利，抱着弄清事实的心态，尊重证人，赢得和证人见面的机会，即使没取到证，也可能 “失之东隅收之桑榆。”所以，律师要有同理心和共情力，更要有担当和勇气，才能推开另一扇门，看到新的风景。
03
求教专家
这个案件的证据，说到底，实际上就是两类：一类是证人证言，另一类是办案机关委托的鉴定，中介机构出具的各类报告。在职务侵占罪中，涉及的报告共有十一份。
虽然指控的四起事实各异，但是，指控的逻辑都是一致的，即被告人控制的或关联的公司，与Y公司进行各种交易，比如，改造工程、整体租赁、购销产品和原材料，都存在一个实际交易价。通过评估得出一个市场价，再用两者相减的差额，指控为职务侵占的数额。
所以，这个案件，可以说没有鉴定，就没有犯罪。鉴定（报告）在本案中的意义太重大了。
但是，鉴定中存在的问题又很明显。比如，没有签名，底稿不规范，取价没有依据、方法错误等等。还有一些是原则性的共性问题，比如，鉴定和评估、工程造价和资产评估、审计与会计鉴定的区别，鉴定能否依据言词证据得出结论等。
很多时候，鉴定结论的错误，症结在于前提性的根本错误。比如，委托机构错误，鉴定方向就走偏了。本案第一起事实，应该做工程造价鉴定，却委托的资产评估公司。
第四起事实的鉴定中，办案机关委托的是会计师事务所，做出的是审计报告，报告却依据证人证言，得出“交易不存在”的结论。但是，这个结论明显属于法官的裁判的范围。也就是说，中介机构越权做了司法裁决。等等问题，不一而足。
如果我们不深入思考，质疑这些前提性的问题，就会被办案机关带入歧途。
虽然我们对相关问题有所认识，但是本案的鉴定太关键了，为了把这些问题彻底弄清楚，说透，我通过多个朋友引荐，向多个专业的工程造价师、资产评估师、会计师、审计师等求教。
有的评估还涉及到海洋资源，在北京很难找到这方面的专家，我们又通过朋友的朋友，层层引荐，最后找到了一位在此领域颇有影响，在中国海洋大学任教的教授。
这些专家都十分专业和认真，研读报告之后，给出了非常专业的意见。但是，这些报告的底稿太繁杂，很多细节的问题，必须通过专门的工作，才能彻底弄明白。
为了充分地呈现报告中的问题，我向他们提出了作为专家辅助证人出庭，或者提交书面复核意见的请求，很遗憾的是，除一个专家之外，其他人都拒绝了。
但是，在和专家们沟通的过程中，我们还是受益匪浅，也更有信心。在不能把问题都甩给专家的情况下，我们只能自己硬着头皮上。
很感谢我的团队中的其他律师，他们不畏困难，努力搜到相关法律和技术规范，现学现用。对照每一份报告找问题，做了多份表格，在法庭上尽我们所能呈现了鉴定中的问题。
我们还就这些问题，专门开会学习。大家吵得面红耳赤，问题却越辩越明。很多时候，我们看法条，觉得很明白。只有在办案的过程中遇到具体问题，才发现其实并没有真正理解法条背后的精神。在每一次法条与现实的碰撞中，才能促使我们更深入思考，领悟法条的真义，才能为我们所用。
比如，刑诉法第50条明确规定，法定证据有八种，其中有一类证据就是鉴定意见。但是，司法实践中普遍存在的，不仅有鉴定报告，还有审计报告、资产评估报告等等，这些报告与鉴定的根本区别在哪？能不能作为定案的根据？
如果在办案过程中不深入思考，就不会质疑这些问题，辩护就很难有突破，因为你陷在控方给定的框架里。如果在一个案件中没有弄懂它，即使办一百个案件，也是数量的累计，不会有真正的进步。所以，对案件负责，最大的获益者实际上是我们自己。
鉴定，一般都有很强的专业性，律师面对它们，往往底气不足。
但是，讯息如此发达的今天，只要肯钻研，掌握一些基础的知识并不难。在刑事案件中，辩方并不需要告诉法官，正确的鉴定结论是什么，只要找出问题，提出质疑就可以。很多环节都可以切入：资质、签名、程序、勘察、底稿、方法等等，都可以根据法律、法规，按图索骥。
当然，如果有权威为辩护意见背书，当然更有说服力。虽然我们请教的专家们不愿意出庭，但是指点了我们另一条路，可以向中国资产评估协会复核，他们的意见是最权威的。
我们听从专家的建议，正式向中国资产评估协会申请，并得到了他们的回复，要求办案机关正式委托。据此，我们不仅向法院写出了书面申请，还当面向承办法官陈述了复核的必要性和重要性。
最终，判决没有采纳在案的各种报告，与这些努力是分不开的。对于辩护律师而言，执业中遇到不懂的问题是常态，终身学习的态度是必不可少的。
04
证人出庭
被告人在案件审理的过程中，一直对相关证据提出强烈异议，并要求证人出庭，提出了数十人的申请名单。
作为辩护人，我们会更理性些。证人不是出庭就能讲真话，而是要有讲真话的意愿和勇气，我们不能期望证人都能为正义挺身而出。
同时，考虑到出庭申请必须要得到法官同意，律师就要站在法官的角度上，考量庭审效率的问题。
申请名单不是越长越好，人多了反而没有重点。如果法官看了证人名单，看不出证人出庭能解决哪些问题，或者这些问题对法庭来说不重要，他（她）就可能不同意证人出庭。
当然，我们也理解被告人的心情，在向法庭提出申请前，提前和他做了充分沟通。最终，他同意我们的方案，被告人和辩护人分别提出两份证人出庭名单，由法官做决定。这样，既不会让被告人觉得律师的方案有缺漏，留有遗憾，也能让法官同意的概率更高些。
我们向法庭提交的证人名单，主要有以下三类：
第一，Y公司负责工程的三个高管。他们对于案件的关键事实，起到重要证明作用，庭前证言很不利，被告人说证言与事实严重不符。这些证人出庭，没有更坏的可能性，但是有可能问出破绽，弄清事实。
第二，证人李某某,是指控两起事实中的关键证人，在民事诉讼中出过庭，但是案卷中的庭前证言，没有记录他负责的相关工作中应当知道的，对我们可能有利的关键事实。且李某某也涉案，只是另案处理，正在服刑中，律师当时无法向他取证。
第三，证人范某和胡某，都接受了我们的调查，说出了新的重要事实。但是，胡某在我们取证时，有很多的顾虑。但是，他又是该起事实的唯一证人，出庭意义重大，直接申请法院通知他出庭，不失为一个更安全、更有效的办法。
为了说服法庭同意我们的申请，在向法庭提交的出庭申请书中，我们详细论述了每个证人出庭的必要性。尤其是范某,我们直接附上了调查笔录，要求法庭通知证人出庭，核实证言的真实性。对于胡某,我们则强调了他是指控事实的唯一证人。
法庭很重视我们的申请，最终通知了范某和胡某出庭，并且和我们说明了不同意其他证人出庭的原因：Y公司负责工程的三个高管，在原一审中已经出过庭。李某现在服刑，疫情期间无法外提。
虽然，有些遗憾，但是证人范某和胡某出庭，可以说是整个庭审中最精彩的部分。因为庭前对范某询问过，我对他的主询问进行得很顺利。正如他本人所说的，他讲真话，就没有什么可怕的。
轮到公诉人发问时，虽然有的问题有些刁难，但是他都不经思考地实话实说。正如“大辩若讷”，他未经修饰的大白话，反而让人更觉得可信任。
当胡某走上法庭时，我能明显感觉到他没有上次紧张，也许法院的通知，反而让他少了顾虑。由于知道最终的结论，我也就直奔主题，向他发问。
“王某某控制的D公司借钱给Y公司了吗？”
“借了。”
“这些钱都买海参了吗？”
“买了。”
“Y公司最后还钱给D公司了吗？”“
“没还。”
庭上的询问，出乎意料的顺利。这时，真相已经大白，剧情来了个360度的大反转，可以说王某某不仅没有侵占Y公司财产，还被Y公司欠钱不还。
按照惯例，我应当继续问他，为什么庭前证言说谎？因为证人应当对证言的前后矛盾，做出合理解释。但是，考虑到他上一次见面时的顾虑，我还是克制了自己追问的想法，换了一种方式问。
“你现在的回答和之前在办案机关做的笔录不一致，哪一次说的是事实？”
“我现在说的是真话。”
这的提问见好就收，就此打住。
轮到被告人发问时，他则没有任何顾虑，唯一目的就是把真相公之于众，步步逼问胡某在庭前说谎的原因。
我明显感觉到胡某回答时有些迟疑，但是被告的气场太强大了，也许还有情感和良知的力量，排山倒海而来，胡某没有回避，全部作答。至此，被告人帮我完美地完成了询问证人，不仅事实得到了呈现，庭前证言的问题也得到了解释。
事后我也反思，作为专业律师，我们很容易被经验所束缚。勇往直前的当事人，却点燃了庭审的亮点。当然，每个案件和证人都是独一无二的，律师和当事人发问的结果也可能不同，不能一概而论。
我们的法庭，太少证人出庭，出庭的证人也很难讲真话，当听到证人当庭说出事实时，还是有一种被震撼的感觉。这就是事实本身的力量，法律有时候不需要太多的技术，事实胜于雄辩。
回过头来看，我们在这个案件中做的调查取证、咨询专家、申请证人出庭等，都不能说是做对了什么，而是作为辩护人应当做的。但是，在特定的环境下，是否做，怎么做，确实需要勇气和智慧。
有时候，还需要运气。很幸运的是，我遇到了一个信念坚定、百折不回的被告人，还遇到了有法律信仰和担当的法官。
很期望这样的案件结果不是偶然，我们的司法环境，能鼓励和容忍为“坏人”说话的每个律师，做得更多更好！
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