最近开了一个涉恶案件的庭。被告公司是一个蔬菜批发市场，公诉机关指控在市场经营过程中，被告人以补贴“利诱”经营户（卖菜的）入住，取得竞争优势后，逼迫经营户和采购商（买菜的）签订限制自由流动的合同。同时，通过“跟踪滋扰、强制封档、诉讼恐吓、召开锄奸大会、广播播报”等软暴力，强迫经营户和采购商在市场内经营，涉嫌强迫交易罪。
在该罪名的法庭调查环节，控方出示的证据可谓五花八门，有指向涉案蔬菜批发市场超范围经营的、所占用土地违反规划的、消防不合格被处罚的、发布违法广告的……，可谓是地毯式取证，“全面”出示证据。
唯独不明确的是，强迫交易罪中的犯罪行为——“暴力”“威胁”。虽然有170多个证人证言在卷，但是绝大多数都是传来证言，所证明的内容也是“包罗万象”，直接指向“暴力”“威胁”行为的却寥寥无几，且是泛泛而谈，细节很少，评价很多。
庭审最“亮眼”的主角是被告人，不仅记忆超群，且思维敏捷，是我见过的最雄辩的被告人之一。可以说把每一个被公诉人“描黑”的事实，都“洗白”了一遍。当然，由于涉及的问题太多，对于定罪最关键的问题—“暴力”和“威胁”行为，就像是湮没在沙滩上的贝壳，若隐若现。
01
“立”是跳出控方逻辑，掌握主动
这种“你来我往”的辩护场景，可谓是刑事辩护的常态。因为有指控才有辩护，所有的辩护都是针对指控的。某种程度上可以说，辩护就是对指控的“破”解。
但是，由此可能存在的问题是，如果只“破”，辩护就会被指控牵着鼻子走。尤其在一些犯罪事实明显不存在的案件中，如果强行起诉，就一定要在证据中夹杂并不属于犯罪评价的“私货”，所谓“质量不够数量凑”。那么，“破”可能就会被带偏离定罪量刑的方向。
以本案为例，不论是超范围经营，还是违规占地和广告等，都不是强迫交易罪评价的事实。如果不相关，就是“破”了也不代表无罪或罪轻，反而是被控方带到泥潭里，越陷越深，却离题万里。
犯罪的指控，用通俗的话说是“做了坏事”，比如，杀人、伤害、抢劫等。但是“凑数”的做法，则把证据导向被告人“不是好人”，违法占地、违法发布广告、超范围经营……，但是，不是好人，不等于是罪犯。如果辩方不能把控方向，控方就可能浑水摸鱼。
对被告人来说，对于指控的反驳几乎是一种本能，因为他（她）们是最了解案件事实的人，很容易陷入公诉人说是黑的，我说是白的“缠战”中。很难跳出来看，这些争议的问题应否在法庭上评判。
其实，辩护律师也很容易犯这样的错误。在法庭激烈的对抗中，很容易被“赢”的欲望所控制，逐一反驳控方的观点，占领每一个“堡垒”。孰不知，我们要赢的不是公诉人，而是法官的认可。当公诉人的指控和证据偏离构成要件时，我们应当帮助法庭回归正题，这就是“立”。否则，庭审的结果就是由公诉人，而不是双方共同产出的。
专业律师与被告人最重要的区别，就是他（她）们在整个庭审过程中，从庭审发问——质证——辩论——辩护词，都有一个清晰的一以贯之的观点，且这个观点是直接影响定罪量刑的，不会被情绪或公诉人牵着鼻子走。
比如，在本案中，如果我们主张不存在强迫交易罪要求的“暴力”“威胁”行为，发问时就应当问及起诉书指控的“跟踪滋扰、强制封档”行为；质证中重点对涉嫌“暴力”“威胁”的证据质证，并不断向法庭强调无关的证据不具有关联性；辩论时重点阐述相关行为是否属于刑法中的“暴力”“威胁”；撰写辩护词时，对于控方涉及犯罪行为的意见，要逐一回应。这样就能不断向法庭强化自己的观点，这种建立在构成要件基础上的“立”，才能从根本上“破”解指控。
如果一个律师在法庭上对什么问题都细铢锱必较，他（她）一定是不知道自己要什么，也就是没有明确的辩护观点。所谓“将军赶路，不追小兔”。好的律师，一定是目标明确，化繁为简，不被公诉逻辑牵制的专业高手。
所以，“破”是被动，“立“是主动。比“破”更重要的，是“破”什么？如果公诉机关所指控的事实，本身就偏离了犯罪构成要件，辩护最重要的，是把争论拉回到构成要件，以“立”带“破”。
02
认定事实，回到构成要件
如果说“破”是跟着控方的逻辑，破解它，“立”就是跳出控方的逻辑，以构成要件为参照，帮助法庭正确认定事实、适用法律。
仍以该案为例。从认定事实而言，控方指控的重点，并不是具体冲突中的“暴力”“威胁”行为，而是以一句“‘跟踪滋扰、强制封档、诉讼恐吓、召开锄奸大会、广播播报’等软暴力，”一笔带过。起诉书中没有涉嫌犯罪行为的具体时间、地点、行为人、情节和结果。所出示的证据也没有关于行为情节的具体描述，而是直接定性为“强迫”“滋扰”“威胁”，更是创造了“诉讼恐吓”这样的新名词。
如果辩护只是“破”，而不关注“破”什么，就会被这个指控逻辑带偏。因为本案确实存在上述一些不妥当的做法，但是它们并不是刑法中的“暴力、威胁”，控方实际上是“狸猫换太子”，将事实认定偏离罪名的方向。
“立”就是回到构成要件，帮助法庭审查案件是否存在特定的犯罪行为。不论控方出具的证据多么“丰富”，与构成要件无关的，都应当提醒法庭剔除。
以构成要件为筛子，留下来的才是“立”住的案件事实，这样与指控罪名无关的证据自然就“破”了。最关键的是，这样的事实才能帮助法庭正确定罪量刑。
在庭审中，被告人一般都有强烈的倾诉欲望，想把事情事无巨细地说清楚，这是他（她）的权利。但是，辩护律师必须面对现实，庭审时间是有限的，法官的注意力更是稀缺的，庭审不在于说得多，而在于说得有用。如果信息太多，一定会给法庭带来干扰。所以，好的辩护不是针锋相对，而是去芜存菁。
当然，如果说控方的指控构建的是一个犯罪的“故事”，那么，最高阶的“立”，是通过调取新证据，辩方“立”一个无罪的新“故事”。只是这样的机会，可遇不可求。如果有，一定要抓住它。律师的勇气和担当，才可能让案件“柳暗花明又一村”。
03
适用法律，回到立法本意
法律是需要解释的，有的是有明确的立法或司法解释，有的却需要律师回到立法本意，探寻法条的本意。
强迫交易罪，是典型的叙明罪状，简单的讲，就是通过“暴力”“威胁”手段，强买强卖，法条是清晰明确的。
但是，回到案件中，虽然起诉书和证据“犹抱琵琶半遮面”地提到了所谓的“软暴力”，其实，控方的重点是落在市场针对市场内的经营者（包括卖菜的经营户和买菜的采购商）实施的制度，或者签订的格式合同是否合理的问题。正是在这个基础上，公诉人说涉案市场从开办开始，所有的经营都是强迫交易，所有的收入都是违法所得。这种庭审言论，真有“石破天惊”之感。
这就出现了一个看似平常，但是在本案中却需要解释的关键问题：什么是“交易”？回到汉语字典，简单地说，“交易”就是交付商品的“买卖”。比如，卖菜的商户和买菜的采购商之间，就是典型的平等自愿、以钱换物的交易。如果通过暴力、威胁行为强买强卖，就涉嫌强迫交易罪。
但是，市场与市场内的经营者不是平等的交易关系，经营者入驻之后，市场与经营户和采购商就是管理和被管理的关系，市场提供的不是商品，而是服务和管理，这就是典型的线下平台，与线上的淘宝、京东本质上是一样的。
控方指控涉案市场，以现金补贴、减免收费、高额违约金等方式，限制市场内的经营户和采购商到其他市场经营和采购，并伴有零星的争吵、推搡行为，这些都不是交易引发的问题，而是经营管理活动，当然就没有适用强迫交易罪的前提。
这类问题的本质是不正当竞争。如果过程中，存在的冲突行为达到严重程度，就直接评价具体的行为，涉嫌故意伤害等罪名，与强迫交易罪无关。
其实，更深层地讲，这涉及到警察权和行政权的界限，警察只能管具有最严重社会危害性的行为，比如“杀人、盗窃、诈骗等。行政机关则是在基本的安全秩序之上，维护更公平的秩序，比如，反不正当竞争、保护消费者权益等。
可以说，警察管的是下限，行政机关维护的是上限。本案的指控明显在行政机关管辖的上限范围之内。
任何一个法条背后，都有它的使命。很多时候，我们对它的理解都是肤浅的，只有将现实案例与法条对照，发生激烈的碰撞和反弹，我们才能在深层思考中领会到法条的本意。在这个前提之下，我们才能从根本上说服法官，为什么不能在案件中适用指控的罪名。
探寻法条背后的本意，本质上还是确“立”一个罪名的范围，那么，不在这个范围中的指控自然就破解了，这也是以“立”带“破”。
总而言之，每个案件的辩护，都是一次事实真相和法律真义的探寻之旅，唯有殚精竭虑，才能柳暗花明。“立”是根本，“破“是结果，这也是刑辩的魅力！
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