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/北京和律师事务所

 

注:本文摘自于北京和律师事务所与《财富》(中文版)共同发布的“2020中国企业家法律风险报告”

 

202031日,新《证券法》正式实施,以全面推行注册制为其核心内容。证券发行从核准制向注册制转变,意味着政府不再对发行企业进行背书兜底,投资决策由市场和投资者自主决定。将选择权完全交给市场和投资者的前提是,建立一个公正、透明的证券市场,这就需要充分的信息披露机制。

 

1瑞幸咖啡,拉开对上市公司从严监管的序幕

202042日,瑞幸咖啡自爆22亿元财务造假,消息发布后,其股票多次连续熔断,最终收盘大跌逾75%43日,中国证监会表态:对于财务造假行为表示强烈谴责。不管在何地上市,上市公司都应当严格遵守相关市场的法律和法规,真实准确完整地履行信息披露义务。”422日,银保监会副主席曹宇亦在新闻发布会上表态称:瑞幸咖啡财务造假事件性质恶劣、教训深刻,银保监会将坚决支持、积极配合主管部门依法严厉惩处。”421日,美国证券交易委员会主席等五位官员也发表声明称,与美国国内相比,包括中国在内的许多新兴市场,信息披露不完全或具有误导性的风险要大得多,并提醒美国投资者不要将资金投向在美国上市的中国公司。629日,瑞幸咖啡从纳斯达克正式停牌,这个从成立到上市仅仅用了18个月时间,创造了新的世界纪录的公司,在纳斯达克仅风光410天就黯然退市,生动诠释了什么叫利深祸速

 

瑞幸咖啡的急速膨胀和幻灭,实际上是国内资本市场讲的众多故事之一,互联网公司尤甚。首先是创业者给风险投资人讲故事融资,然后是创业者、风险投资人与多轮投资人讲故事上市,最终,实际控制人和大股东们讲故事在股市套利……上市之后,公司只要不停地讲故事,维持股价不跌,就能持续地在资本市场割韭菜谋利。

 

在这个过程中,上市公司沦为资本逐利的工具。各方利益捆绑在一起,导致讲故事的人越来越多,故事越讲越宏大,上市公司则被掏空或背上巨大的债务包袱。但故事的本质是编造,从法律角度而言,就是欺诈。瑞幸咖啡并不是特例,康美药业、康得新、獐子岛……无不是以这种讲故事的方式,持续多年进行上百亿元财务造假。只是瑞幸咖啡故事讲到了美国的资本市场,阻碍了中国公司在海外顺利上市,也给已经在海外上市的中国公司带来了损害,更是给其他中国企业家、创业公司在全球的形象带来了极大的负面影响,使得监管者下决心重手惩治。

 

证监会派驻调查组进驻瑞幸咖啡瑞幸咖啡造假案成为新《证券法》长臂管辖第一案。金融监管部门更是多次强调,要依法加强投资者保护,提高上市公司质量,确保真实、准确、完整、及时的信息披露,压实中介机构责任,对造假、欺诈等行为从重处理。要全面落实对资本市场违法犯罪行为零容忍的要求,多举措加强、改进证券执法工作,加快调查、处罚、移送工作,依法从重从快从严惩处。

 

资本市场健康运行的基础是信用,信用依靠信息披露制度来维系。从某种程度上讲,上市公司财务造假只是结果,作弊过程必须通过假账和虚假信息披露来掩饰。法律只惩罚行为,所以监管机构只能通过追究违法信息披露和做假账的法律责任,来遏制财务造假。否则,就会形成劣币驱逐良币的现象,资本市场的发展就失去了基础。在核准制向注册制转变的过程中,资本市场必将经历行政监管和刑事处罚的洗礼,从而建立市场诚信。人无信不立,业(市)无信不兴以瑞幸咖啡为肇始,中国证券市场已经拉开严监管序幕。

 

2、强化上市公司及关键少数信息披露义务

信息披露,指上市公司以招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等形式,把公司及与公司相关的重要信息,向投资者和社会公众公开披露。这既是投资者决策的依据,也是证券价格如实反应公司经营状况的前提,更是证券市场公开性的根本体现。在这个基础上,投资者才能将资金投向优质企业,真正实现资源的有效配置。所以,信息披露被称为证券法的灵魂

 

新《证券法》以专门章节规定了信息披露,针对发行人、上市公司的关键少数”——董监高、控股股东、实际控制人等,进行重点规制,并对这些关键少数提出了更高的要求:

 

1)原《证券法》对信息披露的基本要求为真实、准确、完整,新《证券法》在此基础上,新增了简明清晰,通俗易懂的标准,同时,还增加了信息披露的范围和内容,以提高信息披露的质量。体现了在注册制背景下,信息披露由满足行政监管的要求向满足投资者对实质有效信息需求的转变。这就要求上市公司不仅要讲实话,还要讲让人听得懂的大白话,帮助投资者做出有效决策。

 

2)强调信息披露应对所有投资者公平,不得提前单独向任何单位和个人泄露,抑制内幕信息滥用,保证所有投资者尤其是中小投资者成为信息披露的受益者。例如,2019年格力电器董事长董明珠在股东大会上,先于公司公告对外口头发布格力电器2018年营业收入和净利润等信息。广东证监局认为这一行为违背了公平原则,并对董明珠出具了警示函。

 

3)将上市公司董监高由信息披露保证人升级为信息披露主要义务人,董监高未按照规定披露信息,造成投资者损失的,依法承担赔偿责任;控股股东、实际控制人向公司承担告知重大事件和配合公司履行信息披露的义务。董监高、控股股东、实际控制人因为过错违法违规披露信息,使投资者在证券交易中造成损失的,承担连带赔偿责任。

 

4)发行人或上市公司在证券发行文件和报告文件中作出各项承诺的,强制其披露相关信息。如果控股股东、实际控制人不履行承诺,造成投资者损失,应承担赔偿责任。例如,某基金公司是某上市公司IPO前的持股股东,其在上市公司的招股说明书中承诺股份锁定12个月,锁定期满后,如果两年内减持应提前五个交易日向公司说明,并由上市公司在减持前三个交易日予以公告。后在承诺期内,该基金公司未遵守承诺违规减持,即提前向上市公司提交减持说明并提前披露减持事项,被深交所通报批评,并被记入上市公司诚信档案。

 

5)发行人的董监高要对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见,也就是对此承担保证责任。同时也赋予了董监高在对信息披露内容有异议的情况下,提出书面意见的权利并要求发行人必须披露前述信息。发行人不予披露的,董监高可以直接申请披露。但异议权不等于免责权,20204月,*ST兆新公布2019年年报,公司董监高全部声明,无法保证报告内容真实、准确、完整,同时不同意承担任何个人或连带责任,但是又全票审议通过该报告。

 

对于该公司董监高集体甩锅行为,深交所在第一时间发出关注函,并表示董监高的异议行为不代表其已经勤勉地履行职责,不等于其可以免除责任。证监会主席易会满也发言表示:做好定期报告编制、审议和披露工作,是上市公司董监高的法定义务,对年度报告行使异议权,必须遵守诚实守信、勤勉尽责的基本准则,决不允许钻空子、滥用权力,逃避法律责任。这些表态明确了赞成并不保真的做法违背了信息披露的基本原则,由此,进一步压实了董监高在信息披露中的勤勉尽责义务。

 

6)鼓励上市公司自愿披露可能对股东和其他利益相关者决策产生影响的信息,但应当保持信息披露的持续性和一致性,不得进行选择性披露。自愿披露具有一定预测性质信息的,应当明确预测的依据,并提示可能出现的不确定性风险。例如,某上市公司在申请重大事项停牌同时,披露正在筹划与其他相关方共同发起设立民营银行的重要事项。次日,公司股票复牌,并连续2个交易日涨停。后该公司未获得参与机会,但未就前述参与事项进展进行持续披露,误导了投资者决策。上交所认为以上自愿信息披露违反了一致性和持续性原则,予其监管关注。总而言之,证券市场的公开、公平、公正全都有赖于真实、全面、完整、及时、公平的信息披露。新《证券法》几乎全面无死角地填补了之前信息披露制度中的漏洞,并将该义务不断下沉至公司董监高、控股股东和实际控制人等关键少数,这一立法变化和监管趋势,值得特别警示。

 

3、违法信息披露的法律后果

核准制向注册制的转变,意味着政府角色从事前审核向事中、事后追责转变,这就对行政执法水平和追责能力提出了更高的要求。为了最终实现宽进严管的证券市场监督机制,新《证券法》进一步明确了以行政处罚为主干,以刑事追究为后盾,以民事赔偿为补充的三位一体责任追究体系。

 

(1)                      行政责任

 

对于违法信息披露的上市公司,证券交易所可以做出警示、约谈、限制交易,出具监管函等监管措施,还可以对其进行通报批评、公开谴责。证监会及派出机构则可以做出警告、罚款的行政处罚和出具警示函、记入诚信记录并发布、市场禁入等行政监管措施。由此可能带来的负面影响是,投融资受限、并购重组受阻、暂停甚至终止上市。

 

值得一提的是,新《证券法》提高了行政处罚力度。罚款金额大幅度提高,惩罚的倍数从原来的1-5倍提高到了1-10倍。对于虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的违法行为,最高处罚从六十万元提高到一千万元;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员从最高罚款三十万元提高至五百万元。发行人的控股股东、实际控制人,组织、指使从事虚假陈述行为,或者隐瞒相关事项导致虚假陈述的,最高可处罚一千万元。

 

同时,新《证券法》新设证券违法调查和解制度。在监管机构对涉嫌违法行为进行调查期间,经被调查人书面申请,并承诺在一定期限内纠正涉嫌违法行为,赔偿有关投资者损失,消除损害或者不良影响的,可以中止调查;被调查人如实履行承诺的,可以终止调查。

 

例如,高盛(亚洲)有限责任公司和司度(上海)贸易有限公司,从事相关股票及股指期货合约交易,违反了资产管理业务的有关规定,被证监会调查,后其主动与证监会达成行政和解。这不仅节约了行政调查资源,也最大限度地减少了行政调查给被调查人带来的负面影响,甚至刑事风险。

 

2)民事责任

 

因虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,也应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。对于过错的认定,采用推定原则,即只要存在违规违法披露信息的事实,就推定相关人存在过错,由控股股东和实际控制人证明自己没有过错,否则就应承担责任。这就意味着公司的“关键少数”对公司违规违法的信息披露赔偿,承担越来越严格的责任。

 

值得特别提示的是,如果发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的,为了最大限度地避免诉讼给公司和高管带来的负面影响,发行人的控股股东、实际控制人可以委托投资者保护机构,就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议,予以先行赔付。这样既可以平复投资者的情绪,也可以避免事情发展到更坏的地步。

 

3)刑事责任

 

《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪,根据该条的规定,在信息披露过程中存在虚假的、隐瞒重要事实的,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的,有严重情节或后果的,都应做犯罪处理。可以处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

 

20206月底,刑法修正案(十一)草案提交全国人大常委会审议,目前正在征求意见中。草案不仅提高了欺诈发行股票、债券罪的刑罚,同时还明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体,适用该罪追究刑事责任。

 

更重要的是,通过提高违规披露、不披露重要信息罪的刑罚,进一步强化了控股股东、实际控制人的刑事责任。草案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年,罚金数额由2万元-20万元修改为无上限限制。同时,增加了控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假行为的刑事责任,并明确控股股东等主体是单位时,实行双罚制,即同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。

 

2020724日,《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障六稳”“六保的意见》中指出:加大对证券期货领域金融犯罪的惩治力度。依法全链条从严追诉欺诈发行股票、债券,违规披露、不披露重要信息和提供虚假证明文件等扰乱资本市场秩序、侵害投资者利益的犯罪行为,既追究惩治具体实施造假的公司、企业,又追究惩治组织、指使造假的控股股东、实际控制人,同时还要追究惩治帮助造假的中介组织,全面落实对资本市场违法犯罪零容忍的要求。这就呼应了新《证券法》的立法精神,即深挖证券犯罪背后的指使者和责任人,上市公司的关键少数可能成为高危人群。

 

新《证券法》实施前,对违法违规信息披露主要采取行政处罚措施,过去五年查处的各类行政违法案件中,信息披露违规案件的数量虽然常年位居前三,但是处罚的数量和数额都偏低,移送司法机关做犯罪处理,能公开检索到的案例更是个位数。但是,据媒体报道,仅2019年初至20208月,证监会就向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起。2020731日,证监会对神州优车和陆正耀等信息披露违法行为作出行政处罚。20201月,上海首例违规披露、不披露重要信息罪的中毅达案,被移送法院审理,4名责任人员分别被判处拘役或者有期徒刑。

 

从监管的角度而言,对于中国证券市场财务造假的痼疾,只能抓住信息披露这个牛鼻子,并且下沉责任到公司的关键少数,对于这一立法和执法的转变,值得上市公司警醒。新《证券法》实施标志着中国资本市场又向市场化和法治化迈进了一步,资本市场严监管的时期已经来临,企业诚信经营,高管勤勉尽责方是安身立命之本。

 

 

 

 

2020企业家十大法律风险之五:新《证券法》背景下上市公司的信息披露责任与风险

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