2020企业家十大法律风险之三:公司章程:权益平衡、避免内斗

 

/北京和昶律师事务所

 

注:本文摘自于北京和昶律师事务所与《财富》(中文版)共同发布的“2020中国企业家法律风险报告”

 

过去四十年,是中国经济高速发展的黄金四十年,也是民营企业快速发展的四十年。中国企业的成功,用著名经济学家周其仁教授的观点是水大鱼大,也就是说某种程度上是中国广阔的市场成就了中国的企业。因为市场和人口红利,使得中国企业早期管理比较粗放,更看重规模、利益等有形价值,相对忽略企业文化和制度等无形价值的建设。规则意识不强限制了企业的发展,也引发了公司的内部争斗。内斗的症结,某种程度上都是公司章程制定和执行的问题。虽然这个问题十分复杂,但是对于每一个创业者而言,建立一些基本认知是十分重要的。

 

1、祸起萧墙

 

中国是一个人情社会,重人情轻契约。合伙人往往基于感情、信任走到一起共同创业,还没开干,就字斟句酌,寸步不让的谈规则约束,谈权益分配,甚至是谈如何散伙,不仅伤感情、伤面子,甚至可能被视为不吉利。具体到公司经营,股东与董事、高管的关系可能也通过家族、友情等关系来维系。这种脆弱的关系纽带遇到现实的利益冲突和观念分歧,很容易陷入公司僵局,严重的则是相互举报,不择手段铲除异己。

 

堡垒往往是从内部攻破的,实践中举报公司高管职务侵占、挪用资金等犯罪的,大部分都是内部人,因为外部人很难知道这些隐秘信息。当股东的矛盾激化,利益冲突到严重程度,没有内部的解决机制或内部解决机制不灵时,借助公权力之手,铲除对手就成为很多人的选择。真功夫董事长蔡达标与潘敏峰、潘宇海之争,就是最具代表性的案例。小舅子誓死要把姐夫送进监狱,当然有姐姐与姐夫的恩怨,更主要的还是公司控制权之争。在重大利益面前,人情都会败给人性。

 

这虽然是比较极端的例子,但是这样的悲剧一再上演,就有其深层且带有普遍性的原因。就像大家一起下棋,事先没有把游戏规则说好,出现问题时,就免不了悔棋、掀桌子,甚至手撕对方。由此而观,大家一起创业,不能仅凭热情和感情,一开始要就把规矩定好。这个规矩,就是我们所说的公司章程,它是公司组织和活动的基本原则,被称为公司的宪章。在问卷中,对于公司治理以章程为根据,根据公司具体情况和发展阶段,制定或修改公司章程的选择率为75.58%,说明被调查者们对于公司章程的重要性有比较充分的认识。

 

不同行业、不同发展阶段、股东间的合意不同等,都决定了公司的股权结构、组织形式、决策机制、利润分配等不同,所以不存在一个放之四海而皆准的章程,有限责任公司套用工商局推荐的标准章程,股份有限公司套用证监会推荐的《上市公司章程指引》,没有针对性的标准章程很容易为日后的矛盾和分歧埋下伏笔。公司章程它不可能在制定之初就能预见所有的问题,滞后性也是不可避免的。所以根据发展阶段和存在的问题,及时修改公司章程也是十分必要的。

 

在此有必要强调创始合伙人和大股东之间相互了解、认同,有相似的价值观和行为操守,该问题的选择率为67%,说明被调查者对这一问题也有深刻认识。在发生分歧时,能不能大家坐下来协商解决问题,能否放弃各自部分利益和立场达成一致意见,最底层的决定性因素是人的价值观和行为操守。

 

海底捞的控股股东张勇,在1994年公司成立之初,没有出资一分钱,其他三人凑了8000元,各占25%的股份。后四人结成两对夫妻,在发展的过程中,张勇认为其他三个股东都跟不上公司的发展,首先让各自的妻子退出了管理。在公司高速发展的2007年,对公司立下汗马功劳的施永宏也退出了管理,并将18%的股权,以13年前原始出资的价格转让给了张勇,成就了今天的海底捞。施永宏说后来我想通了,股份虽然少了,赚钱却多了,同时也清闲了。还有他是大股东,对公司就会更操心,公司会发展得更好。公司发展为取舍,在发展中解决问题,听起来容易,做起来难。

 

如果不是三个股东的退出,这个故事的版本可能改写为四个平分股权的股东长时间鏖战,公司陷入僵局,最终解散。也可能任何一方举报揽权干事的张勇,欲加之罪何患无辞。海底捞的成功,得益于三个股东的行为操守和公司发展的价值观,豁达和隐忍,成全了海底捞,也让自己最终获益。找对了人,就找对了解决问题的办法,问题就没有那么可怕。如果人不对,再好的制度也难以执行。所以,任何时候,强调人的重要性都不为过。

 

2、权益平衡

 

公司是由人组成的,而人都会有自私的本性,这就会导致公司运营过程中,个人的权益可能与公司的整体利益冲突。如何平衡或解决这种冲突,体现在公司章程中,就是对以股东为中心的各主体之间权力、利益的配置。章程设计合理,可以最大限度避免因权益失衡导致的各种矛盾冲突。好的公司章程设计就是处理好三重关系:即股东与股东之间、股东与管理层之间,以及创始团队与投资人之间的关系。

 

1)大股东与小股东

 

首先要强调的是,股权设置最好要有控股的核心股东。在中国民营企业的早期,平分股权是比较常见的情形,但是,在公司实际运营过程中,股东们的能力和贡献却不是均分的,势必会导致能力强和贡献多的人心里不平衡,引发矛盾。另一方面,股权代表决策权,股权平分极大地增加了公司的决策成本,滋生公司内部派别,内耗和内斗完全可以摧毁一个公司。

 

但是任由大股东专权,也容易出现损害小股东利益的弊端,长久以往,股东之间的矛盾就会通过各种形式爆发出来。在大股东与小股东的矛盾中,最常见的情形就是大股东不分红。在调查问卷中,我们提到:公司有公开、透明的财务制度。(选择率63.26%

 

对于股东行使知情权的情形、频次、范围、方式以及是否允许第三方审计等做出明确规定。(选择率18.42%明确约定公司分红的条件、程序、方式以及分红的依据(按照实缴比例或者约定比例等)。(选择率22.30%)就是为了避免大股东不公开公司盈利信息,或者利用表决权优势,不给小股东分红。

 

调查数据进一步印证,公司章程中普遍缺乏股东知情权、分红权等具体制度的安排。如果没有这些制度安排,小股东的权益保障就落不到实处。当然,也不是频繁分红就好,从公司长远发展来看,集聚、沉淀资金做研发、招贤纳士都是必要的。但是,如果在盈利的情况下,长期不给小股东分红,导致他们的投资目标无法实现,就很容易出现纠纷。

 

针对大股东不给小股东分红这种比较普遍存在的问题,公司法规定了公司长期不分配利润情况下,股东回购股权的诉讼请求权。公司法司法解释四和五又进一步规定了公司强制分红的条件和时间要求,这就是说法律也在不断完善对小股东的保护。如果公司章程不能事先做出善意安排,法律也提供了强制性的解决方案。但是,走到诉讼这一步,对公司和股东来说,可以说没有真正的胜者。股东纠纷是公司最大的内耗,为避免这种情况的发生,事先在公司章程中通过各种制度设计,保障小股东的权益是十分重要的。

 

2)股东和管理层

 

2012年,美国上市公司双威教育的前董事长兼首席执行官陈子昂与控股股东产生冲突,宣布辞职。后发现,陈子昂在辞职前从双威教育的下属公司共划出5.1亿元,卷走相关工商执照、公章和财务账册,并将核心资产转让给他人,而该集团董事会竟对此毫不知情。

 

这是一个比较极端的例子,陈子昂的行为毫无疑问是违法的。但值得我们反思的是,为什么陈子昂能够如此轻易地掏空公司?公司的管理层是受公司委托的代理人,由于信息不对称、利益不一致、道德风险等原因,代理人的风险在任何公司中都是存在的。区别在于,我们能否通过公司章程的条款设计来制约高管,防范道德及法律风险。

 

公司治理结构主要是通过合理分权,彼此制衡来实现的。公司主要涉及人权、事权和财权。所谓事权,即股东会、董事会、监事会的召集权、会议主持权、表决权(投票权)、决策权,以及总经理、财务负责人的现管权。在事权中,股东会、董事会、监事会的决策和监督权与总经理、财务负责人的现管权,经常处于紧张关系。归根结底,这是由现代公司的代理风险造成的。首席执行官作为企业的代理人,自身的利益和安全经常与股东收益最大化和企业价值最大化相冲突。如果公司章程不能通过董事会和监事会来加强对管理层现管权的监督,就会出现代理人的道德风险,双威教育的例子并不是个例。

 

这就提出了一个重要问题,知易行难,知道公司章程的重要并制定,并不能解决问题,最为重要的是,一定要严格按照章程行事。实践中,董事事而不事,监事事而不事,董事会盲从实际控制人,监事挂名不做事的情况具有一定的普遍性。在这种情况下,公司的章程制度再好,也不过是个文件而已,根本无法据此防范代理人的道德风险。

 

此次调查问卷提示,对于股东、高管同业禁止、关联交易、泄露商业秘密等权利滥用行为有明确的禁止性规定以及相应的惩戒措施。(选择率22.09%),实际上也是对董事会和监事会对管理层监督权之外的制度补充,但是这些制度发生效力的关键,仍是按制度实施惩戒所产生的遵从效应。

 

有必要特别强调的是,法律通过各种责任形式强化董监高的勤勉、忠实义务。公司法明确规定董监高执行职务时,违反法律法规和公司章程,给公司或股东造成损失的,应当承担赔偿责任,公司和股东都有权提起诉讼。其中,特别提到违反公司章程也是担责的法定事由。刑法则特别规定了背信损害上市公司利益罪,虽然该罪主要关注的是上市公司董监高在交易中的背信行为,造成上市公司损失的情形,但是在现实中,这个罪名也成为争夺上市公司控制权的抓手。

 

20188月,A股上市公司康达尔公告,董事长罗爱华、董事李力夫、监事张明华因涉嫌背信损害上市公司利益罪被采取刑事拘留,这实际上是康达尔的两方(京基集团有限公司及其一致行动人林志等,与深圳市华超投资控股集团有限公司及其控制的康达尔董事会、监事会和管理层)之间的控制权之争。在经过多次临时提案、召开股东大会提议、法院裁决等博弈后,双方又因审计机构的聘用发生分歧,导致股东大会陷入僵局,最后发生了最惨烈的一幕——将对手送进监狱。这生动诠释了公司内斗中,无所不用其极的惨状。公司章程预先设置合理的股东会会议程序、表决制度等,都是十分重要的。

 

3)创始团队与投资人

股权融资是现代企业做大做强必不可少的路径,但它同时也会带来公司控制权的变化,创始团队被踢出局的情况不是少数。2008年,于刚、刘俊岭创立了1号店,发展势头强劲,后因资金短缺,平安出资8,000万元收购1号店80%股权,创始团队自此失去公司控制权。失去创始人掌舵的1号店,在此后又经历了沃尔玛入股到完全控制、卖身京东等多次变动,从名动一时的知名电商,沦为现在的寂寂无闻 ,其间的变化不可谓不大。当然,也有相反案例,投资人入股之后,对公司的运营和管理完全无法介入,投资没有回报,不得已举报公司高管挪用、侵占资金犯罪。

 

要避免这样的悲剧,首先要对投资人和创始团队的目标差异有充分认识。投资人更注重资本回报,创始团队更注重公司的长期发展,这种理念层面的冲突往往不可避免且难以调和。对此分歧有清醒的认识,创始团队对于融资方式的选择就很重要,一般来说,优先排序是:内部融资、债权融资,最后才是股权融资。有人说,华为之所以能在美国封杀下杀出一条血路,在于华为的股权是封闭的,这就排除了资本的控制和干扰,能够长期地投入研发,最后终有所成,这可谓一语中的。

 

如果选择股权融资,制度设计就很重要,一定要避免你要它的钱,它要你的公司的最坏结局,俏江南的张兰就是这样的悲局。通过公司章程规定,使得公司财务透明,利益分配合理,创始人团队能够最大限度地保证资本回报,投资人自然就没有必要过多插手经营和决策,彼此间矛盾就会大大减少,双方处于各美其美的最佳关系。

 

法律赋予章程设计很多的自治空间,创始人团队完全可以通过制度安排,如相对控股、同股不同权、一致行动人协议、有限合伙持股等,掌握公司的决策权;在经营权方面,董事会的把控也是十分重要的。在投资谈判中,投资人通常会要求投资人特权和一票否决权,过于宽泛的特权和一票否决权的约定,又让创始人团队处于十分被动的局面。曾经声名赫赫的爱国者公司,就因投资人委派的董事滥用一票否决权,导致决策无法落地,最终归于无闻。

 

一言以蔽之,合理分权、有效控权是公司的重要生命线。好的公司章程就是约束权力、平衡利益,做到公平、透明,化解矛盾,避免公司僵局和高管自身的法律风险。

 

3、寸辖制轮

 

2020426日,当当网联合创始人李国庆,带人抢走几十枚公章,向自己的妻子俞渝公开宣战,声称全面接管公司。58日,比特大陆联合创始人詹克团在海淀政务中心领取营业执照,执照却被一群不明身份的大汉从工商行政人员手中公然抢走。自此,比特大陆创始人控制权之争公之于众。514日,小雨伞保险经纪有限公司联合创始人徐瀚、光耀,在24小时内,围绕公章、营业执照、董事会的控制,展开了一场闪电战610日,ARM中国区CEO吴雄昂的人事任免事件也卷入了公章罗生门剧情。

 

短时间内,如此高频出现以企业证照、公章归属、人事任免为焦点的争议事件,看似纷繁复杂,究其根源,都是公司章程制定和执行的问题。公司章程从公司治理的角度而言,解决的是公司控制权的问题。从现实的角度而言,决定公司控制权的因素主要有:公司法定代表人、公司及法定代表人印章管理、董监高的构成、财务资料的掌控等。其中,法定代表人和印章管理又是公司控制权中小而最关键的部分,因为它们是公司权力的象征,这就是为什么公司出现控制权之争,首当其冲的,往往是争夺法定代表人的位置和印章的管理权,以上

案例已经充分说明了这点。

 

法定代表人是公司对外的代表,一般是由董事长、执行董事或总经理担任。由谁担任,就决定了公司的权力格局。总经理担任法定代表人可能会架空董事会和董事长。执行董事或董事长担任,管理层的权力就会受到很多制约,难以展开手脚。同时,公司对外文件一般需要法定代表人签字,否则不发生法律效力,所以,法定代表人任免的重要性不言而喻。

 

实践中,大家很容易忽视法定代表人更换的重要性。因为更换法定代表人,一般发生在公司内部有矛盾或者法定代表人不称职的情况下,在公司章程中明确更换是否需要原法定代表人签字就至关重要。如果没有做出特别约定,就需要原法定代表人签字。如果原法定代表人不签字,公司就可能陷入法定代表人不能顺利更换的困境。

 

印章也是公司意思表示的象征,这就是李国庆抢公章的原因,某种程度上谁控制了公章,谁就具有一定的话语权。与此类似的,还有营业执照,它是公司从事经营活动的法律许可。所以,在公司章程中明确规定公章和营业执照的保管和使用,是完全必要的。如果出现公章和营业执照被非正常地占有或使用的情况,可以依据公司章程提起返还之诉。

 

同时,印章的使用还直接关系到公司对外承担责任的问题。如果不严格公章的管理,滥用公章就会导致公司对外承担责任的不可控。有必要强调的是,即使公章是未经同意使用的,如果对方有充分的理由认为盖公章的人能够代表公司,该文件在法律上还是有效的。公章使用中的内部管理问题,不能对外免责。从这个意义上而言,如何强调印章的管理都是不为过的。

 

最后,从我国目前公司章程的普遍约定而言,法定代表人、印章和证照,三者之间往往是相互牵制的关系,如果申请原公章作废,刻新公章,就必须提供营业执照副本原件和法定代表人身份证原件,这就意味着如果这三个要素中有一个失控,就会处处受到掣肘。我们曾受理一个案件,两个股东为了争夺公司控制权,用尽所有手段抢夺公章,一方举报对方侵占资金,另一方举报对方父亲收受巨额贿赂,最后弄得两败俱伤。

 

在问卷调查中,明确规定公司证照、印章的保管、使用制度和流程,永久保存使用记录。(选择率为58.82%)及对于法定代表人的任免程序、权限范围、变更程序(是否需要原法定代表人签字)等做出明确规定。(选择率为35.63%)说明被调查者们对于此中的风险还不够重视,这也就是今年集中发生公章闹剧的直接原因所在。

 

公司章程就像是一个国家的宪法,对于公司的治理而言,无疑是重要且不可替代的。但是,就像是一部好的宪法,一定反映一国各个阶级的力量对比关系,且随着这种关系的变化而变化。好的公司章程也应平衡各方利益主体关系,并随着变化而调整。更重要的是,公司章程一定要行之有效,公司的股东会、董事会、监事会和管理层等才能各司其职,实现真正的公司治理,也才会有公司的健康发展和各方利益主体的安全。

 

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