王某某涉嫌集资诈骗案辩护词

 

【案情简介】

某市检察院指控王某某涉嫌集资诈骗罪,指控事实如下:

2008年11月,被告人王某某王某1章某某(均已判刑)合伙以担保公司名义借款集资,用于放贷牟利,其中,王某1负责借款集资、放贷及日常管理,章某某负责借款集资,王某某负责介绍借款人和放贷、讨债。担保公司经营期间,王某1以担保公司注册资金需要、投资房地产、参与工程项目投标等名义,对外公开以高息回报为诱饵,通过口口相传,以月利息1.5%-3%向社会不特定人员多人及月利息3%-4%向章某某个人非法集资共计人民币66290.5万元。2011年9月,该担保公司因资金链断裂,造成非法集资的资金合20810.18377万元未能偿还

期间,该担保公司为赚取利息差,将集资款项以月利息3%-6%出借给包括王某某介绍的人在内的其他债务人,或以月利息5%-6%直接出借给王某某,并在本息回收极不正常、难以追讨的情形下,仍大肆扩大集资规模,持续出借。其中,王某1王某某或与王某某相关的账户付款合计17317.705万元,获返本息3691.3817元,本息合计差额13626.3233万元。

案发后,王某某为逃避返还资金,与王某1串通谎称其已经于2009年3月左右退出担保公司,并向公安机关提供虚假借条以隐匿资金去向

 

【辩护思路】

        这是一起在二审接受委托的案件。原一审的辩护重点放在退股这一事实,但是一审法院并未采信。当事人本人的上诉意见基本与一审辩护意见相同。我在退股这一观点上与其保持一致,在征求当事人本人同意的情况下,将重点放在不构成集资诈骗罪上。这是因为如果二审完全重复一审无罪的辩护意见,是十分冒险的。不论如何,首先应该避免一审最坏的结果,针对一审重罪的裁判理由发表二审辩护意见是比较稳妥的方案。

       另一个具有代表性的问题是,本案二审实际上是做构成非法经营罪的罪轻辩护,但是并未把为什么构成非法经营罪作为重点,这是因为辩护人毕竟不是公诉人,即使认为构成轻罪,也应当把重点放在不构成重罪上。如果法院采纳罪轻的观点,自然会在判决书中论述为什么构成轻罪,辩护人不应越俎代庖,应当始终基于辩护的立场发表辩护意见。

最后,本案起诉书是以上诉人提供虚假借条逃避返还资金为由,指控其构成集资诈骗罪。但是控方的证据并不能支撑这一事实,所以一审以其他事实认定构成集资诈骗罪。但是会见时上诉人提到,二审法官在提讯时再问到“虚假借条”,说明二审法官对于这一事实还是有疑问的,而这又是本案定性的关键事实,所以在二审辩护词中,对于是否存在虚假借条,逃避债务之事,做了重点论述。这是基于辩护词是给法官看到,我们针对法官庭审和提讯时表现出的问题倾向,有针对性地发表意见,是完全有必要的。

 

【辩护词】

审判长、审判员:

接受上诉人家属的委托,指派我担任本案的辩护人。接受委托后,我多次会见上诉人,并认真研究了一审所有的卷宗材料,认为A市中级人民法院一审没有查清本案的基本事实,定性错误,上诉人不构成集资诈骗罪。恳请二审法院依法改判。

一、上诉人不构成集资诈骗罪

集资诈骗罪最重要的构成要件是“非法占有目的”,鉴于该要件属于主观要件,是司法认定的难点,最高人民法院发布了相关解释指导各级人民法院通过客观事实推定的方法解决它的认定的问题。需要强调的是,“非法占有目的”属于法律推定,推定出“非法占有目的”的客观事实应当严格限定在法律和司法解释规定的情形。本案一审判决完全超出规定,通过没有相关性或者未完全查证的事实推定上诉人非法占有目的,是完全错误的。

(一)一审判决认定的事实不能推定上诉人具有非法占有目的

一审判决认定:“王某某等人在自身抗风险能力明显不足情况下,向他人集资用于高风险高利放贷活动,且放出款项基本没有担保措施;在巨额款项出借他人不能按期收回本息,特别是出借给王某某本人再借给他人款项,他人到期没有还款,王某某到期也不能还款的情况下,仍然隐瞒风险,继续集资、放贷,放任严重后果发生,最终造成众多被害人巨额款项损失的特别严重后果,足以认定王某某等人具有非法占有目的,构成集资诈骗罪。”

首先,要强调的是,诈骗类犯罪是侵财犯罪中最为严重的犯罪,它与非法吸收公众存款罪最为本质的区别就是“非法占有目的,刑法对这一要件的认定极其严格,不能任意或扩大解释,尤其在最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《解释》)第四条对“非法占有目的”的认定已作出明确解释的情况下,人民法院更不能超越法律和该司法解释。

《解释》第四条明确规定使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

一审已经查明,本案涉案全部款项,王某某或出借他人或用于投资,不存在任何挥霍或用于违法犯罪活动的情形,不属于该《解释》所规定情形;王某1涉嫌隐匿、销毁账目是没有被查证的事实,也没有任何证据指向这一存疑的事实与王某某相关;王某某没有任何抽逃、转移、隐匿财产的行为相反,王某某向办案机关如实提供了相关的借条和银行凭证,帮助办案机关查清本案资金去向。由此可见,本案并不存在以上司法解释明确规定的七种情形。至于该解释第八条规定的兜底条款,按照法律解释的基本原则,必须是行为达到与以上七种情形同样严重的情形,本案同样不具备

一审判决认定王某某等人在自身抗风险能力明显不足情况下,向他人集资用于高风险高利放贷活动,且放出款项基本没有担保措施,”这说明一审法院也认为王某某是通过“高风险高利放贷活动”谋利,本质上还是一种经营行为,与通过欺骗手段直接非法占有他人财物的诈骗行为之间,具有明显、本质的区别。

一审认定“王某某等人在自身抗风险能力明显不足的情况下”,但是在法庭调查和一审判决书中都没有任何事实证明王某某等人抗风险能力明显不足,相反,王某某向法庭出具的债权和偿还相关债务的证据证明其具有一定的抗风险能力。不可否认,王某某并不具有金融机构的专业能力,导致本案发生相关款项不能及时归还的后果但是我们不能因为后果严重,就抹杀违规经营行为和诈骗之间的本质区别,通过没有直接关联性的行为推定上诉人具有非法占有目的,这不仅是对推定的滥用,也是客观归罪。

同时,一审法院还认定:“在巨额款项出借他人不能按期收回本息,特别是出借给王某某本人再借给他人款项,他人到期没有还款,王某某到期也不能还款的情况下,仍然隐瞒风险,继续集资、放贷,放任严重后果发生,最终造成众多被害人巨额款项损失的特别严重后果,足以认定王某某等人具有非法占有目的,构成集资诈骗罪。”这段裁判理由完全是针对王某1的,虽然本案与王某1案具有一定关联性,但是并不属于同一性质,辩护人将在后文中详细论述。在王某某不能按期还款的情况下,王某1隐瞒风险,继续集资,放任了后果的发生,据此最多只能认定王某1具有犯罪故意,与王某某是否具有“非法占有目的是风马牛不相及的事情,犯了明显的逻辑错误。

还需要特别强调的是,集资诈骗罪不仅主观上具有非法占有的目的,更需要客观上实际占有或支配他人钱款。辩方一审向法庭提交的相关借条和银行转款凭证,充分证明王某某对外有约两个亿的放款,并没有实际占有涉案款项。

一审判决以“现有证据不足以认定相应款项转出的他人银行卡当时为王某某所使用”“涉及王某某款项去向问题,一则依现有证据不足以认定其主张的事实,二则与王某某的犯罪事实没有直接关联”为由,不予认定。这段裁判理由完全违背了以庭审为中心的刑事诉讼改革的基本原则,未根据当庭举证认定本案事实。起诉书和一审判决都是以资金去向为由认定上诉人具有非法占有故意,涉案款项的去向不仅与本案定性直接相关,判断重罪和轻罪的关键事实,所以一审法院否定这些证据的关联性是完全错误的。

同时,证明上诉人有罪的举证责任在公诉方,在上诉人提交了通过他人银行卡转记录的情况下,如果一审法院认为这些银行卡不是为王某某所用,依法应当用证据证明,而不能在未经调查的情况下,以怀疑来否定这些客观证据。一审庭审调查显示,本案不论收款还是放款,都大量借用他人银行卡和账户,这也是民间借贷普遍存在的现状,公诉机关如果不能提出证据证明这些银行卡不是被王某某所用,就无法排除根据辩方证据证明涉案款项全部被王某某对外放贷的合理怀疑,则本案没有充分证据证明王某某非法占有涉案款项,即客观上没有非法占有事实的情况下,集资诈骗罪不能成立。

一审判决同时认为:“被告人王某某伙同他人非法集资用于高利放贷活动,在集资资金出现重大风险的情况下,仍不顾他人资金风险继续集资,最终造成他人经济损失2亿余元,其行为已构成集资诈骗罪。”一审判决以资金出现重大风险,放任风险继续集资为由,认定构成集资诈骗罪。但是一审查明的事实是:王某某从未没有参与集资,而是将资金用于高利放贷活动,放贷活动本身并不构成集资诈骗。同时,王某某也未参与管理相关资金,无从得知集资资金出现了重大风险,所以一审以此认定其构成集资诈骗罪的理由不成立。

最后,集资诈骗罪是直接故意犯罪,即行为人预见到自己虚构或隐瞒事实骗取他人财产的行为会造成他人损失,还积极追求这一结果的发生。本案中,王某某王某1都没有采取欺骗的手段吸收资金,证人普遍作证说王某1是对外高息揽收资金,没有以投资等虚假名义借款。盈利模式是通过高息对外放贷,赚取差额利息,并不是直接占有他人借款。本案资金无法收回的风险主要是2011年中国经济整体疲软,大量民营企业倒闭,加上民间借贷风险防范意识和措施的缺失,引发民间资本市场系统性风险,这并不是王某某能预见到的。退一万步讲,即使王某某预见了,也没有积极追求这一后果的发生,不具有犯罪的直接故意。一审判决以此认定上诉人构成集资诈骗罪,完全违背了罪刑法定的基本原则。

(二)上诉人不存在隐匿资金去向和逃避资金返还的行为

起诉书指控:“案发后,王某某为逃避资金返还,与王某1串通谎称王某某已于2009年3月左右退出担保公司,并向公安机关提供虚假借条隐匿资金去向。”从而认为上诉人构成集资诈骗罪。

对于王某某是否于2009年3月退股,王某某本人庭前和当庭的供述中一直稳定,称他和章某某在2009年3月退股。除此之外,章某某2014年10月8日、项某某2014年9月30日、季某某2014年6月5日、2015年5月31日、2016年4月25日、26日2016年6月1日等多份证言都证明这一事实。证明这一事实的证人中,只有王某1的供述前后矛盾,但是根据王某1的刑事判决书,王某1当庭供述王某某章某某于2009年初退股。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第83条规定:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行……被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。王某1对于王某某是否退股的事实前后矛盾,当庭也供述已退股,并与王某某章某某以及多位证人证言吻合,所以依法应当认定王某某章某某已于2009年3月退股。

一审判决认为,担保公司章程和登记材料显示王某某为公司股东,但是一审已经查明,该担保公司的经营项目、股东等基本信息都不是真实的,说明这份证据不真实根本不能采信王某某出具给王某2的欠条中确实有“合伙人王某某负责偿还”的字样,这是因为王某某王某1存在一段时间的合伙,且王某某解释说在借条中写上合伙人身份,便于其讨债,也完全符合情理。不能因为该借条上写上他是合伙人,就以该文字否定其后来退股的事实。

王某1集资诈骗案第一审和第二审的刑事判决书,对于王某某是否退股作出了完全相反的认定,说明这一事实是存在争议的。至于一审认定王某某退股时尚欠担保公司巨额债务,王某1还退还股金给王某某,是因为王某1吸收资金的目的,就是放贷营利,此时王某1资金充裕,为获取更多的利息回报,不愿收回借款损失利息收入,只是退还两人的股金。如果王某1在当时能预见到放贷的本息无法收回,可能就不会同意王某某章某某退股,这在当时的情况下完全符合情理。一审法院从事后已经存在的结果来判断退还股金不符合情理,是不能成立的。

经历和了解这一事实的当事人和证人中,除王某1有前后不一的供述之外,其他被告和证人都证明王某某章某某在2009年3月退股。现有证据状况是退股的证据明显比没有退股的证据充分,不能认定王某某王某1串通谎称退股,逃避资金返还。公诉机关只提供了王某1前后矛盾的证据说没有退股,没有任何证据指向王某某王某1在何时、何地、如何串通让王某1谎称退股,所以起诉书指控的事实是完全不成立的。

王某某也不存在向公安机关提供虚假借条隐匿资金去向的行为。到案后,王某某如实向公安机关提供了约1.57亿的借条,公安机关当时并未要求其提供借条所涉款项的转账凭证。借条涉及多人、持续多年、通过多个账户转账,王某某凭当时记忆很难理清各笔借款的来龙去脉。当时王某某侦查机关提出要求查看相关审计报告的凭证和银行流水,以便更好地还原资金去向,但是侦查机关没有充分保障他的权利。现上诉人向法庭提交了相关款项转账的银行流水和证人的情况说明,恳请二审法院实事求是地认定。

侦查机关对王某某提供的相关借条中的借款人进行了调查,侦查卷第19卷中姜某某、王某3、邵某某陈某某的询问笔录都证实了王某某所提供的借条是真实的,借条所记录的借款有的是一次性借款,有的是多次累计借款,有的是现金,有的是王某某通过他人账户转账,借条所记录的借款都有真实的资金流向,没有一张借条是虚假的。

个别证人如项1、冯虽对借款的数额和事由提出了异议,考虑到借款人是利害关系人,并且是孤证,异议并不具有充分性。一审开庭时辩护人又向法庭提交了王某某出借给张1500万元、陈某某600万元、徐某某1900万元,累计4000万元的借条和银行转账记录,加上庭前和审提供的借条,王某某共向法庭提供了2.1248亿元的资金出借去向(详见表王某某资金去向之出借款项汇总表)和2320万元的投资去向(详见表二《王某某资金去向之投资汇总表),共计2.3568亿元

虽然这些资金无法与涉案款项建立一一对应的联系,但是从出借时间和相关资金走向来看,都不能否定与本案的关联性,一审法院以其没有关联性对这些证据不予采信是完全错误的。从举证责任来看,公诉机关指控王某某有提供虚假借条逃避债务的行为,就应由公诉机关承担这些借条是虚假的举证责任。在公诉机关举证不能,又不能排除这些借条所涉及的资金部分来源于涉案资金可能性的情况下,加之王某某虽然长年经商,但是私营企业缺乏规范的财务管理,本案存在自有资金和涉案资金混同新旧借款混同、本息混同的现象实属正常和普遍,不能由此直接推断上诉人非法占有了涉案资金。在王某某对外借款和投资远远高于涉案款项,公诉机关又不能否定借款真实性的情况下,指控的集资诈骗罪不能成立。

最后,一审判决还认为上诉人向办案机关提交的借据显示,大多数出借款没有担保和还款期限、债务人没有按约定期限还款。我们要强调的是,本案其实不是典型的集资自用行为,而是地下钱庄,在没有发生系统性的资金风险的情况下,它是通过大量资金的多轮滚动来盈利,这就意味着资金量越大,存放的时间越长,风险就越小,营利的空间就越大。这在这种情况下,地下钱庄都会降低资金准入的门槛,更长时间的使用资金,这是普遍运作模式当然,这与合法金融机构的经营模式不同,但并不能据此认定是诈骗。王某某的自我辩护意见中所附《王某某王某2资金往来汇总表》也充分证明,王某某每月基本都有对王某1还款,有的月份还款的数额还大于借款的数额,这充分证明王某某没有非法占有的目的。本案损失结果的造成,是A市民间借贷的系统性风险波及所致,不能由损害后果来客观归罪上诉人诈骗。

诈骗类犯罪以非法占有他人财物为典型的表现形式,在直接占有他人财物的情况下,为避免不当扩大该重罪的适用,法律要求必须证明被告人有非法占有的目的,最高人民法院也由此出台相关司法解释,指导人民法院依法认定本罪名。本案中,王某某并未直接占有涉案款项,而是将款项放贷给他人,其行为表现也完全不符合法律规定的非法占有的八种情形,不能据此推定他有非法占有的目的。同时,王某某提供了相关证据证明本案资金可能的去向,公诉机关没有证据证明这些去向是虚假的,不能证明王某某实际非法占有了涉案资金那么,王某某在本案中不存在非法占有的目的和行为,指控的集资诈骗罪不能成立。

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第四条第3点关于集资诈骗罪的认定和处理规定:“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”本案一审判决说到底,就是该会议纪要所指“仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的。”这是明显违背法律和最高人民法院规定的,恳请二审法院依法纠正。

(三)上诉人与王某1章某某不构成同一罪名

典型的集资诈骗是指集资人采用欺骗的手段集资,并将集资款项以各种形式非法占为已有,非法吸收公众存款罪则是行为人自己或者委托他人向社会吸收资金,用于自己的生产经营项目,两者的共同点都是集资人与用款人是同一主体。本案中,集资人王某1章某某放贷王某某是分离的,王某某没有参与集资。虽然王某某王某1章某某确实于2008年底签订了合伙协议,约定以合伙名义对外吸收资金,用于放贷牟利,实际就是人们所常说的“地下钱庄”,并不是典型的非法集资。在具体经营过程中,从2008年11月25日三人共同签字的第一份借条开始,到2009年4月6日由王某1王某某两人签字的最后一份借条止,有王某某签字的借条金额共计1127万元,占本案涉案金额很小的比例,可以说实则三人并未形成紧密的合作。至于过程和原因,王某某本人已经进行详细的阐述,在此赘述了。

起诉书和一审判决都认定“王某1负责借款集资、放贷及日常管理,章某某负责借款集资,王某某负责介绍借款人和放贷、讨债。”一审查明的事实是:章某某借给王某1共1.52亿,再通过王某1借给王某某1.52亿,是章某某自有资金或章某某与其妻项某某募集的,王某1王某某都没有参与。本案以王某1王某某章某某三人和王某1王某某两人名义对外出具的借条,王某某没有参与集资。在20094月6日之后出具的借条,只有王某1的签名,这就说明虽然三人签订合伙协议,但是在募集资金的过程中,三人具有一定的独立性,王某某没有参与集资的行为。

同时,侦查机关调取的证人证言证实,三人除协议合伙之外,各自有自己的资金生意,比如王某1王某4章某某项某某都有另开公司对外吸收资金。本案涉嫌犯罪的行为并不都是在三人共同意、分工协作完成的,具有明显的独立性。正是基于此,王某1章某某王某某王某1才分别打了两份金额相同的借条,如果三人是事实上的合伙,就没有分别打借条的必要。所以,不能把本案相对独立的行为放在一起做一个犯罪评价,即使各人都构成犯罪,也不一定是同一个罪名。

如果从三人最初签订合伙协议和实际经营的情况来看,实际就是地下钱庄。如果分开来看,王某1章某某涉及的主要是集资行为,与此相关的罪名是非法吸收公众存款和集资诈骗王某某涉及的主要是放贷,在王某某没有实际参与王某1章某某吸收资金的情况下,不应该对两人的行为承担责任。

王某1章某某的行为可能涉嫌非法吸收资金和非法经营,属于想象竞合的问题。但是王某某放贷的行为,只可能涉及违反国家关于放贷业务的禁止性规定,也就是涉嫌非法经营,不能将他与王某1章某某捆绑在一起,做同一评价。一审的错误判决造成一个无法解释的问题是,如果王某某王某1章某某三人共同犯罪成立,为什么王某某仅承担王某1吸收资金的责任,不对章某某的行为承担责任而且章某某王某1王某某的行为也没有承担责任。其实这一结论只有一个合理解释,就是三人的行为是彼此独立的,王某某对于王某1章某某的行为都不应承担责任。三人在法律上应做独立评价,不能混为一谈。

 

二、一审未查清本案基本事实

起诉书指控:“2011年9月,该担保公司资金链断裂,造成陈某某、方某某、王某5等人及章某某非法集资的资金合计20810.18377万元未能偿还……王某1王某某王某某相关账户付款合计17317.705万元,已返本付息3691.3817万元,差额13626.3233万元。”该指控主要依据的是434号专项审核报告、435号专项审核报告和336号专项审核报告,但是在336号专项审核报告第五点第3项中明确说明:“本报告统计结果:担保公司借给王某某的剩余资金为153752050元,统计的依据为王某某出具的201062400元收据和相对应的银行汇款记录,有些银行汇款记录显示不是汇给王某某本人,而是汇给其他人员,如戴某某、熊、黄某某等,这些对应的资金还需贵局提供相应的证据。本次报告暂将这部分资金统计在担保公司汇给王某某的资金内。”这就说明在委托方(侦查机关)没有提供相应证据证明他人银行账户的资金实际上是汇给王某某的情况下,不能将这些资金计入到王某某名下。在本案侦查机并未提供证据证明这些资金与王某某有关联,且辩方对相关款项提出合理异议的情况下,一审法院采信该数据是完全错误的,二审法院依法应当扣减。

一审辩方依据相关证据和理由,主张王某某王某1处获得资金1.13亿余元,通过各种形式、途径偿还1.0758亿元,双方资金往来差额在王某某到案时是4252万元,一审审理时仅540余万元。对此,一审法院认为,“所谓还款1.0758亿元,大部分没有查证属实,少量款项有漏算迹象,部分往来因银行卡实际持有人不清,款项性质存疑,故本院在审理查明事实部分作有利于被告人认定,将起诉指控的王某1转给王某某款项差额变更认定为1亿余元。”就是说,一审判决并未明确辩方提交的还款哪些是未查清的?查清的责任在控方,那么哪些是审计报告漏算的?哪些是性质存疑的?本案中,王某某返还王某1的数额直接决定了本案的定罪量刑,是必须查清的基本事实。正是因为这些基本事实不清,一审法院认定“王某1转给王某某款项差额变更认定为1亿余元”,最终并未得出一个确切数额,这是完全违背法律要求的“事实清楚,证据确凿”标准的。

具体而言,一审判决认定王某1王某某之间的资金往来,主要存在两方面的问题:

第一,将王某1转入他人的款项错误计入王某某名下。一审判决认为“担保公司转给王某6等12共计4987万元。一则款项转入记录能与王某某出具的借条、收款凭证在时间、数额上能够对应;二则王某某有使用相关银行卡收取、出借款项的记录,可以认定为担保公司转给王某某的款项。”对于这一重要事实,在控方证据不充分、上诉人提出证据和异议、且能核实的情况下,人民法院应该主动向王某6等人核实,或者委托侦查机关核实,不能仅凭现象主观臆断。如果法庭不予核实,根据存疑有利被告的原则,则应从王某1借给王某某的款项中扣减以上数额。

第二,漏算王某某还给王某1的款项。根据辩方在一审前、一审时和二审提交的证据,我们重新计算了两人的往来款(详见表三《王某某王某1资金往来汇总表),根据该表统计,336专项审核报告认定王某1借给王某某的款项为12013.165万元,王某某归还王某1的款项为2848.3117万元434号专项审核报告载明但336专项审核报告漏记的王某某归还王某1的款项为1324.24万元。王某某在案发前尚欠王某14302.3633万元,一审前尚欠593.0261万元所以一审判决没有查清基本事实,一审认定上诉人造成他人损失2亿余元根本不存在。同时,鉴于上诉人没有非法占有的故意和行为,一审以集资诈骗罪判处上诉人无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产是没有事实和法律根据、完全错误的。

 

三、上诉人构成自首和立功,应当减轻处罚

首先,一审判决认定:“王某某第一次虽系主动到案,但取保候审后经传唤不到而被抓获到案,且归案后对一些重要犯罪事实没有如实供述,其行为既不属于主动到案,也没有如实供述罪行,不构成自首。”辩护人认为,王某某在第一次主动到案之后,就已经符合了自首“主动到案”的条件。到案之后,侦查机关根据情况对其采取取保候审,是一种到案后的强制措施,如果王某某在此期间违反规定传唤不到,可以撤销该强制措施,予以收监,本案确实也是如此处理的。但是并不能因为其违反取保候审的规定,否定已经构成自首中的“主动到案”事实

同时,一审判决没有明确王某某对于哪些罪行没有如实供述,实际上也根本不存在这种情况。对于公诉机关的指控,王某某确实有提出辩解,这是法律赋予的基本权利,否则刑事诉讼没有任何意义。最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复明确规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。所以,王某某完全满足法律所规定的自首条件,应认定为自首。

其次,一审判决认为第三条线索没有查证属实,距离一审已有数月时间,该案应有新的进展,辩护人特此申请二审法院依法向该案办案机关调查,对上诉人是否存在立功实事求是的认定。

再次,一审判决还认定:“第二条系提供重要线索使公安机关得以抓获一名重大犯罪嫌疑人,相关证据显示该重要线索间接来源于一位身份不清楚的朋友,线索来源明显存疑,无法排除违法违规获取可能,认定为立功。”就是说,一审判决是以该线索不能排除违规违法获取的可能,从而认定为立功。根据最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第四条第1款规定:“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定,获取他人犯罪线索并检举揭发的,不能认定为有立功表现。”人民法院必须查证,也就是有证据证明上诉人有通过违法违规手段,获取立功线索的确切事实,而不能根据怀疑否定本案立功,这是明显违背控方举证原则的。

根据意见,获取线索违法是指“贿买、暴力、胁迫等非法手段”,以及违反监管规定获取线索的情形,本案庭审已经查证根本不存在这些情形,一审也未对此作出认定。在这种情况下,以“线索来源明显存疑”否定立功,纯粹是为了否定而否定,完全丧失了法院客观中立的立场。而且,王某某已向侦查机关说明该线索来源于同监室被押人员孙某某,他也证实了这一事实,至于孙某某不愿意透露获悉线索的最终来源,并不违反法律规定,更不能因此否定王某某的立功。所以,人民法院应该依法认定王某某构成立功。

最后,一审判决认为:“综合王某某系累犯的应当从重处罚情节,立功、部分退赃的可以从轻处罚情节,结合其集资诈骗数额特别巨大,涉及面广,部分被害人强烈要求从重处罚等情节,决定对王某某不予从轻处罚。”本案王某1向115位债权人吸收资金,只有34位债权人申报债权,有多位债权人出具了谅解书。公诉机关指控的犯罪数额虽然特别巨大,王某某未偿还的数额只有593余万元,一审判决所述情节并不客观。同时,见》第八条第4款规定对于被告人具有自首、立功情节,同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的……累犯的前罪为非暴力犯罪的,一般可以从宽处罚,前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的,可以从宽处罚。”本案累犯的前罪是非暴力的赌博罪,前后罪也不是同类犯罪,不属于意见所指从宽处罚的情形。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定:“17、对于自首的被告人,除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大,或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外,一般均应当依法从宽处罚。18、对于被告人检举揭发他人犯罪构成立功的,一般均应当依法从宽处罚。对于犯罪情节不是十分恶劣,犯罪后果不是十分严重的被告人立功的,从宽处罚的幅度应当更大。26、在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时,对被告人具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节的,还要注意宽以济严,根据犯罪的具体情况,依法应当或可以从宽的,都应当在量刑上予以充分考虑。王某某存在自首、多个立功、部分退赃的情况下,更应该依法减轻处罚,否则就架空了法律关于自首、立功的相关规定,也与最高人民法院宽严相济的刑事政策背道而驰。

本案一审以集资诈骗罪判决上诉人无期徒刑,不论从事实认定,还是法律适用而言,都存在诸多问题。不可否认,本案具有一定的社会危害性,但是上诉人的行为说到底就是地下钱庄,如果客观事实成立,也只涉嫌非法经营罪。刑法应当罚当其罪,不能因为被害人的情绪,或者其他案外因素,就加重处罚不仅是对上诉人最严重的权利侵害,长此以往,也会制约当地经济发展的活力。尤其本案一审在王某某王某1资金往来数额、王某某借款资金流向、非法占有目的和自首、立功认定方面,明显违背庭审查明的事实和法律规定,与最高人民法院“以审判为中心”的刑事诉讼改革精神背道而驰。恳请二审法院依法纠正,给上诉人一个公正的判决!

                                                          邹佳铭

                                                        201971

 

 

 

 

 

 

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