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作者丨杨照东

 

 

(根据杨照东律师在“东北振兴:打造营商环境新格局”研讨会中的部分发言内容整理)

很高兴有这样的机会与各位专家共同讨论东北振兴这个话题。我是东北人,曾在东北做过多年的法官,对东北的经济环境、法治环境有所了解也深有体会,东北今天的发展状况让我感到焦虑和沉重。刚才各位专家、老师高屋建瓴,从宏观政策的角度探索了东北经济的未来,令我受益良多。下面我从刑辩律师的视角来谈谈现行刑法对民企生存发展的影响,这个话题不仅关系到东北的民营企业,也是所有民营企业共同面临的问题。

主要涉及到虚开增值税专用发票罪、非法吸收公众存款罪和非法经营罪三个罪名。鉴于今天会议的主题,我不做理论上的展开,仅提出相关的现象和问题供大家关注、讨论。

 

01

刑法205条关于虚开增值税专用发票罪的规定亟待修改

对这个罪构成要件的理解和把握的不同造成了司法实践中的混乱,出现了很多同案不同判的现象,可以说这是目前民营企业面临的最大问题。

本罪究竟是行为犯还是结果犯?

1996年最高法院在“关于适用<全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释”(法发[1996]30号)中规定:只要具备无货虚开、有货不实虚开和有货代开三种行为,不论行为人是否有骗税的目的,不论是否造成国家增值税款的流失,均为虚开犯罪。该解释明确将本罪设定为行为犯。

1997年刑法第205条只是列举了“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”四种行为,没有明确是否需要目的要件和结果要件。

在学术界始终有观点认为本罪不仅要有虚开的行为,还要有骗取增值税款的目的和造成国家增值税款损失的结果。

2015年6月11日,最高法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)第二条中规定:行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人的名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如果行为人进行了实际经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

2020年7月24日,最高检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中明确规定:对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的,且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理。

至此,在司法实践领域,行为、目的、结果三要件同时具备已经形成共识。

不仅如此,自2015年以来,最高法院发布了多个“没有骗税目的,没有税款损害后果的虚开行为不构成本罪”的指导性案例。

但是,令人不解的是,刑法205条至今未做相应修改,尽管这期间刑法已经修订了多次。

这就造成了前面所讲的各地同案不同判的现象,尤其在东北地区。

辽宁某公司是经营船舶燃料的企业,公司从当地散户手中购进燃料油加价后售出。由于散户开不出发票,地方税务部门又不能代开此类发票,无奈之下该公司购买了进项发票,并且是严格按照实际购进的数量、价格购买的发票。该公司有实际的货物交易,其主观上只是为了解决发票的来源,享受到本来就应该享有的进项抵扣。从损害后果上看,开票单位已经足额缴纳了增值税,该公司在销售环节同样足额纳税,在整个增值税的链条中,国家没有一分钱的税款损失。这样的案件非常明显是不能以罪论处的。

前面有专家说到,东北的政府缺少创新意识,我需要补充的是,有些东北官员还缺少学习的意识和责任担当的勇气。有相当一部分法官对法律的规定望文生义,很少去探究条文背后的东西,很少关注法理层面的逻辑和立法的初衷。更重要的是,为了避免判决被上级改判,很少有人敢于尝试突破现有法律的文意而按照法理及立法初衷去判案,甚至不敢遵从最高法院发布的指导案例。

205条的规定已经不合时宜,理论及司法实践已经形成新的共识,立法的修改已成燃眉之急。诚望决策层能给予关注。

 

02

关于非法吸收公众存款罪的立法思考

我认为,现行刑法及司法解释对吸收公众存款罪打击面的扩大不仅是没有必要的,还在一定程度上损害了企业尤其是民营企业的生存与发展。

2020年刑法的第十一次修订,将本罪的法定最高刑从十年提高到十五年。在国家对本罪持更加严厉打击的态势下,我的上述观点似乎有些离经叛道。

但是,本罪的设定在逻辑层面及适用层面确实存在着一定的问题。

从犯罪对象上看。

存款是指存放于银行或金融机构的资金,或者是用于进行货币资本经营的钱;借款则是用于上述用途以外的钱。企业借来的钱无论是从哪里借来的,只要是用于生产经营,只要没有存入银行或放高利贷或进行资本运作,都不是存款,其借钱的行为都不是吸收存款。把企业借钱进行生产经营的行为认定为吸收存款,从文意的角度就是说不通的。

从历史沿革及打击对象上看。

1995年《商业银行法》最早提到“非法吸收公众存款”的概念。原文是:未经批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,依法追究刑事责任。这里的“吸收存款”应该是指“用于从事与设立商业银行同性质的金融活动”。

1998年国务院《非法金融机构和非发金融业务活动取缔办法》规定“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的行为是非法金融业务活动。这里首次出现的“非法集资”仅指“进行非法金融业务活动”。

1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定时期内以货币、实物以及其他方式的向出资人还本付息或者回报的行为。这一通知再次将“企业用于生产经营的借款行为”排除在“非法集资”之外。

也就是说,用于生产经营而向社会公众借款的行为不是非法金融活动,也不是非法集资。

从法益保护上看。

刑法将本罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“”破坏金融管理秩序”中,可见本罪侵犯的法益是“金融管理秩序”。

然而,在官方金融渠道不通畅,企业从银行贷款艰难的状况下,毫无疑问“民间借贷”不仅实实在在地解决了民营企业的供血问题,更是对市场金融的一个补充。事实证明,太多的民营企业通过民间借贷得以生存及发展。

如果说向社会公众借款因最终未能偿还而损害了债权人的利益,那受损害的也只是公民个人的财产权,恐怕与金融管理秩序没有多大的关系。何况在“投资有风险,入市当谨慎”的共识下,老百姓为了赚得高额利息把钱借给企业经营,这完全是一个愿打一个愿挨的事情。自古以来,老百姓都认同这样的说法:杀人偿命、欠债还钱。就因为借了社会公众的钱,当还不起时甚至还上了也要坐牢,这个事总是让人感觉有些别扭。不用说已经还上了,就是分文未还,只要不是诈骗,归根结底还是一个民事纠纷,刑法没有必要硬要掺乎进来。

如果一定要说危害,在我看来向社会公众借款唯一的危害是抢了银行及金融机构的生意。在市场经济的时代,八仙过海各显其能,被抢了饭碗只能怨自己无能,将胜者送进监牢这就说不过去了。

尤其在疫情肆虐经济下滑的情况下,开放民间资本市场对助推民营经济的发展至少是利大于弊。将本罪的犯罪对象限缩为真正意义上的“存款”,对那些为了生产经营向社会公众借款的行为坚强行政监管而不以犯罪论处,同样是利大于弊。

我也知道,在保护老百姓的财产安全,维护社会稳定的大形势下,对刑法176条做彻底的修改,将用于生产经营的吸收社会公众资金行为完全排除在犯罪之外是一件很困难的事,但对已经归还完全没有损失的吸收资金行为不以罪论,对造成损失的在量刑上相比较吸收资金用于非法金融活动的做出较轻的处罚,还是必要且具有可操作性的。

 

03

非法经营罪的司法乱象当引起关注

绝非危言耸听,非法经营罪已经成为了口袋罪,成为企业家尤其是民营企业家的梦魇!

就立法而言,本罪的规定还是比较明确、完善的,问题出在司法层面。

根据刑法225条的规定,违反国家规定的非法经营行为才可能构成本罪。最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称“通知”)在明确了什么是“国家规定”的同时,还明确地规定了:对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。但实践中将违反地方性法规的经营行为认定为非法经营罪的判例并不少见。

根据前述《通知》的规定,对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的、对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未作明确规定的,都应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。但实践中很少有逐级上报的,即便是在辩护律师提出应当上报的情况下,受案法院仍然自作主张判定有罪。

当下,在企业家犯罪的案件中,尤其是在涉黑涉恶的案件中,非法经营罪似乎成了标配,而其中不乏不构成本罪者。究其原因,基于某种动机滥用司法权力的情况是客观存在的。

保护民营企业和民营企业家应该是永恒的话题。在立法上适度提高入罪门槛,限缩打击面,在司法上监督制止错判乱判,对“打造营商环境新格局”无疑是十分必要的。诚望国家有关部门能予以关注并重视。

以上是我的一孔之见,请各位指点斧正!

作者丨杨照东

和昶要闻丨现行刑法对民企生存发展的几个现实影响

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