挪用资金罪的五大陷阱

 

/李舒宁,北京和律师事务所

 

从格林柯尔的顾雏军、真功夫的达标到雷氏照明的吴长江企业因挪用资金锒铛入狱的新闻不时进入公众视野北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》显示挪用资金罪属于企业家易涉刑事风险中的高发罪名。所以,挪用资金并遥不可及的犯罪,它可能就潜伏在我们习以为常的行为中

 

陷阱的钱,能用

某设立一人公司,在经营过程中,他多次从公司基本存款账户提取资金归个人使用。因无力偿还公司资金,导致公司经营困难后赵某因挪用资金罪获刑

类案件中,不少民营企业家会抱持这样一种错误的认知公司的钱就是我的钱,我当然可以。尤其是我国现阶段,虽然企业基本采用公司形式,在实际经营中实行家庭式管理缺乏公司资产意识,也没有严格规制资金审批程序,这就导致公司资产与个人财产混为一谈。

现代企业法人制度的基本原则是公司人格独立股东有限责任,也就是将公司设置成一道隔离股东出资与股东个人财产的防火墙。股东只以出资为限承担公司的经营风险,但前提是股东不能随意抽回或者挪用出资,否则就可能影响公司对外的风险承担能力,极易触发刑事风险

赵某的公司虽然是由其个人出资设立的,但是公司作为独立的企业法人,一经设立就成为了法律层面上独立于赵某存在的主体,拥有独立的财产权。公司的财产绝非赵某可以随心所欲使用的个人财产。赵某挪用公司财产归自己使用,逾越了公司财产与个人财产相分离的红线,因此付出了失去自由的代价。

 

陷阱二:我有股东会决议,就不是挪用

孙某、张、李乙、王丙、赵丁均为A公司股东,其中张甲、李乙为孙某的岳父母,三人共出资80%A公司章程规定不得使用公司资金购买股票。孙某未经召开股东会其与张甲李乙三人的名义股东会决议,A公司资金100万元交由孙某实际控制的B公司进行投资B公司将100万元用于购买股票,且股票登记在B公司名下。王丙、赵丁知情后报案,孙某因挪用资金罪获刑

现代公司制度下虽然企业具有法律赋予的相对独立的经济主体地位,但作出和执行决策始终具体的企业尤其需要注意区分的是个人意志公司意志——按照公司意志处置企业资产属于正常的经营行为,相应的法律责任归属于企业一旦企业管理者超越权限或违背制度,处置企业资产得不到公司的认可或追认,就属于其个人决定,可能触发刑事风险

本案中,A公司投资B公司的决定,形式上是通过三人的股东会决议作出的,但是考虑到张甲李乙与孙某之间的关系,且王丙、赵丁未实际参与公司决策,B公司为孙某实际控制,这个投资行为的本质就孙某个人将A公司的资金挪用给他本人。

需要特别强调的是,刑事案件与民事案件的区别在于,前者更注重行为的本质,即使在形式上看本案有一个股东会决议,但是这个股东会决议实际上是孙某一人操控的,并未体现公司意志。且B公司也是孙某实际控制的公司,那么这个行为本质上就是孙某个人将公司的资金挪作自己使用,构成犯罪。以形式上的合法并不能阻却犯罪的成立,这是我们必须要意识到的刑事风险。

 

陷阱公司借我钱,我就能拿回钱

某是公司股东因公司现金流周转不畅,常将个人资金转到公司账户应急,前后共计转入100万元。在某需要时,也曾多次财务人员将公司资金转到其个人账户,前后共计转出150万元。投资人发现钱某和公司间的资金往来异常进行举报。某因涉嫌挪用资金被刑事调查

现实中,企业家与公司之间资金往来混乱的现象并不少见部分企业家习惯于扮演操控一切的大家长一旦企业出现资金短缺问题,往往忽略规则程序,直接用自财产解决公司燃眉之急相应的,当他们个人需要用钱时,便理所应当地认为可以给公司的直接拿回来认为这是和公司之间的金钱往来,不需要通过财务审批程序常规借款流程

钱某认为与公司有借有还的资金往来是一种债权债务关系股东与企业正常的借贷关系是受到法律保护的由于钱某没有遵守公司章程规定的相关程序没有签订借款合同,在借款和还款时依照财务管理制度进行内部审批财务入账就不能认定这是她与公司之间的债务往来。钱某对其行为背后的认识是,因为公司欠钱,她就能随意支配公司资金。这种想法完全忽略了公司的意志,在案发后,公司如果不承认是双方的借款,就有刑事犯罪的风险

这种情形下避免法律风险的关键是,固定相关的材料证明个人与公司的资金往来是经过公司同意的。企业在作出借款的决策时,应当依照法律和章程规定履行相应的表决程序;根据财务制度完成相应的审批流程;签订借款合同,明确各方具体的权利义务,比如借款一方应当根据借款合同的约定还本付息等。做到相关事项处处留痕企业应当重视不违反法律的前提下,量身设计公司章程相关管理制度做到资金往来章可循,且一定照章执行

 

陷阱我没把钱拿走,就不是挪用

某是公司法定代表人,为了申请银行贷款个人使用利用职务便利自行将公司的大额存单作为担保,向银行申请了2000元贷款。后公司发现大额存单被办理质押从而举报。因挪用资金罪获刑

挪用资金罪保护核心是公司财产所有权公司对其财产享有占有、使用、收益和处分的控制权利。所以,不仅是把公司的钱直接挪作他用涉嫌犯罪在公司不能控制相关资金时,也可能涉嫌挪用资金罪。

某利用职务便利个人决定公司的大额存单作为其个人贷款担保表面上该笔存款仍在公司的账户本质上,因存单被李某质押,公司经无法实际使用、支配该存款,丧失了对资金的控制权甚至因被质押而处于风险之中法律上的财产权并不局限于实际使用,当某个决定不是公司做出,而导致公司对其财产失去控制时,行为人就要为擅自决定的行为承担法律责任。

 

陷阱五:我有合同就不是挪用

吴某为A公司股东,C公司实际控制人。因与其他股东产生矛盾,吴某以虚构广告费的名义将A公司的30万元转至B公司,并以借款的名义要B公司将该笔款项转至其实际控制的C公司进行营利活动。后吴某将款项陆续转回A公司账户。遭股东举报后,吴某因挪用资金罪获刑

这种情形与陷阱二是类似的,从形式上看,资金从A公司到B公司依据的是广告合同,从B公司到C公司依据的是借款合同,但是这些合同都不是三个公司真实的意愿和行为,而是掩盖将资金从A公司挪用出来的工具,是一种变相的挪用行为在没有真实交易的情况下,把擅自挪用公司资金的目的装进空壳合同内,无异于掩耳盗铃,并不能规避刑事法律风险。

在资金、税务监管体系逐步完备的今天,企业之间的交易在监管下将更加透明,对于虚假交易的查证变得更加容易。挪用资金的案发可能将不再限于股东间的举报,可能自其他诚信问题的暴露带来的连锁效应

 

综上情形,有如下红线值得警惕:1)区分公司财产和个人财产;(2厘清公司意志和个人意志;(3)严格遵守法律和公司章程有关决议和审批程序的规定更为重要的是,诚信是经商本,任何背信行为都有被刑法刺破的风险。

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