昶说刑辩丨民间票据贴现,是否构成非法经营罪?

 

 作者丨张卫峡

图片源于视觉中国

近日,上海票据交易所和中国互联网金融协会联合发布了一则倡议,特别提示企业和银行,民间票据贴现是违法甚至是犯罪行为,要小心防范。

 

票据贴现虽然是国家特许经营业务,但是不能据此认为,民间以票据贴现为业的,就构成犯罪。

 

对犯罪的认定,要严格遵循罪刑法定原则,这就要求:

 

首先,对民间票据贴现的行为性质进行剖析;

 

其次,分析刑法要规制的行为到底是什么;

最后,只有当该行为确实是刑法所规制的对象时,才能对其定罪处罚。

 

01

民间票据贴现的罪与非罪

 

首先要说明的是,民间票据贴现中的“票据”,主要是指商业汇票。涉嫌犯罪的情形,主要是没有法定资质,以票据贴现为业的行为。

 

上述倡议依据的是《九民纪要》的第101条,“人民法院在民商事案件审理过程中,发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的,因该行为涉嫌犯罪,应当将有关材料移送公安机关”。

 

但是,这一文件是对民商事案件审理的相关规定,不能对刑事案件进行定性,所以也只是说“涉嫌犯罪”。

 

而是否构成犯罪,以及构成什么罪,刑法以及司法解释都没有明确规定。

 

司法实践中,对这一行为是否构成犯罪,观点不一:比如[(2010)南刑初字第297号]、[(2020)豫09刑终305号]案件,认为构成非法经营罪;而(2016)闽刑再3号案件,则认为不构成犯罪,而且该案在一审、二审时,都认定构成非法经营罪,直到再审时,改判无罪。

 

在这些案件中,罪与非罪的焦点在于:民间票据贴现是否属于资金支付结算业务,也就是银行特许经营的业务?这是构成非法经营罪的前提。

 

要解决这一问题,首先要弄清楚什么是支付结算业务。

 

02

银行票据贴现的实质是实现票据权利

 

1、支付结算是债权人和债务人之间的中介服务

 

商业交往中,收付款人为了交易便利,经常借用票据、信用卡、委托收款等支付工具,而这需要有双方都信赖的第三方提供结算服务,由此就产生了支付结算业务。

 

有权提供结算服务的,则是银行或者其他经批准的支付机构。

 

我国有多部法律文件,对支付结算业务进行定义或者说明,比如:

 

《支付结算办法》第2条提到,支付结算是货币给付及其资金清算的行为;

 

《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条:“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”

 

从支付结算业务的缘起,以及法律对其定性来看,银行等机构是中介机构,提供的支付结算业务是中介服务,而且是收付款人之间的中介服务。

 

2、银行票据贴现导致债权债务关系消灭

 

既然是中介,银行等机构在提供支付结算业务时,就只收取服务费,钱款在收付款人之间流转。而且,中介机构不需要用自有资金垫付,票据贴现作为银行的一项结算业务,也是如此。

 

或许有人会说,票据未到期而贴现,银行不能直接找最终付款人付款,不就是自己垫付吗?其实不是。

 

银行在给持票人付款时,虽然先从银行出账,但却是记到付款人的账户,而非银行名下的钱。

 

银行进行票据贴现的效果是,收付款人之间的债权债务关系消灭。

 

票据作为一种支付工具,代表收付款人之间的债权债务关系,票据在,关系就在;最终付款人向银行付款后,票据权利终结,结算也就完成。

 

03

民间票据贴现的实质是票据转让

 

所谓的民间票据贴现,就是银行以外的单位,收买票据,扣除利息后向出票人支付钱款的行为。

 

而以票据贴现为业务的单位,通常被称为票据“中介”。

 

1、民间贴现票据不是支付结算的中介

 

假设A公司是专门从事票据贴现业务的单位,在拿到票据后:

 

一是贴现给银行,赚取利差;

 

二是对票据再次进行转让,票据仍然在市场上流通,最终还是流向银行。

 

这两种可能的流向中,A公司都与最终付款人没有关系,A也无权要求最终付款人付款。

 

所以,作为票据“中介”的A公司,并非收付款人之间的中介,而是其前手(持票人)与银行之间的“中介”,其也没有提供支付结算服务,而是让自己进入到票据所代表的债权债务关系之中。

 

2、名为“贴现”,实为转让

 

A公司收购票据,是以“对价”取得票据权利,即使“对价”不是完全对等的,但其本质上就是票据转让的行为,转让的标的物则是“票据权利”。

 

从是否垫资的角度说,A公司在付款后,不可能找最终付款人结算。转让票据时,受让资金则直接由A公司所有。

 

归结到底,就是以自有资金,进行票据的买入卖出行为。

 

从票据权利是否终结来看,A公司收购票据后,获得了票据权利,而非使票据权利终结,其也没有权力让票据代表的债权债务关系消灭。

 

反而是,票据无论再经过几手,只有到了银行,其票据权利才能终结。

 

综上所述,虽然都使用“票据贴现”这个概念,但是“银行票据贴现”在法律上不等于“民间票据贴现”。

 

前者直接导致债权债务关系被消灭,后者只是取得了对最终付款人的债权,而要想实现债权,其还得找银行贴现或者兑付。

 

所以,民间票据贴现的本质是票据转让,并非银行特许的“资金支付结算业务”,不构成非法经营罪。

 

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