昶说刑辩丨非法转让、倒卖土地使用权罪的三个疑难问题

 

作者丨王亮亮

 

在中国,土地要么属于国家所有,要么属于集体所有。

 

法理上,土地所有权的归属没有任何争议,不存在非法转让、倒卖土地所有权的可能。

 

与土地所有权相对应,土地使用权可以依法流转、买卖。

 

城市的土地属于国有,国有土地多属于建设用地,因此交易较为自由。国有土地使用权可以通过划拨、出让方式流转。

 

集体土地是农村和城郊区的土地,这样的土地多属于农用地。耕地保护是国家的基本政策和底线,因此交易相对封闭。

 

集体土地使用权一般仅可以在集体组织内部有序流转。

 

国家建设需要征用集体土地时,必须依法定程序进行征收,让集体土地的性质转为国有土地。

 

土地作为稀缺资源,转手往往有暴利。如果非法转让土地使用权就可能涉嫌犯罪。

 

但不是有买卖、转让土地的行为就构成犯罪。

 

在个别法院判决中,看到土地买卖,一股脑地就定罪,其实很荒唐。这个罪名被误用已久,亟需澄清三个问题。

 

01

从未拥有土地使用权,就不可能实施非法转让、倒卖土地的犯罪行为

 

这是一个逻辑问题。法条也写得十分清楚:以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为,构成犯罪。

 

先从物权法上来看,土地属于特殊的不动产。需要经过有权机关登记才能产生物权变动的效力。未经登记的土地流转并不算数,毫无意义。

 

换句话说,想“非法”转让土地,你就得先“合法”拥有这块土地(使用权)。否则就谈不到“非法”转让的问题,因为连实施犯罪行为的资格都没有。

 

举个例子,我指着路边的一块空地,信口开河,说这块地皮是我的,现在卖给你盖房子,你付了钱,也如愿盖了房子。

 

后来发现我是骗子,压根没有这块土地的使用权。那我构成非法转让、倒卖土地使用权罪吗?当然不能,因为我没“资格”。

 

你或许可以说我涉嫌诈骗,但不能说我涉嫌土地犯罪。

 

看似卖了土地,房子也盖了;但我从未有资格或权利来卖这块土地,土地依然在那里,权利不增不减(即使盖了房子),并未“卖出”,这就是土地作为不动产的特殊性。

 

总结一下,非法转让、倒卖土地使用权罪的构成前提,是行为人对特定的国有或集体所有的土地拥有使用权,并且没有按照法律规定使用,进而非法转让、倒卖。

 

这个罪只有特殊主体才能构成(要有“卖地”资格)。这个罪保护的也不是土地,而是土地流转秩序。

 

不管这块地是通过出让、转让还是划拨得来,你得拥有这块地合法的使用权。如果没有合法取得、拥有土地使用权,就不可能实施这个罪的犯罪行为,也不存在侵害土地流转秩序的可能性。

 

这就好比刑法规定的转让金融机构经营许可证罪、倒卖车票、船票罪。你得先合法拥有金融机构经营许可证、车票、船票,才有条件倒卖这些东西。

 

此外,倒卖车票、船票罪是刑法的227条,非法转让、倒卖土地使用权罪是刑法228条。这一前一后的法条,根据“同类解释”原理,在理解上,也应该是一样的,这是一个有力佐证。

 

在具体案件中,我们首先就得看所谓的犯罪嫌疑人有没有卖地的资格,有没有土地使用权,如果没有土地使用权,就没有适用这个罪的余地。

 

有一个案子,镇政府为抵债,将一块未取得土地使用权的村集体土地交由包工头开发宅基地进行变卖,该包工头转手卖给了下家。

 

由于在源头上,镇政府都没有取得土地使用权,也无资格卖地抵债,所以无论包工头把地转了几手,都不会发生土地权利变化的可能。

 

因此在这一链条的任何人,都不可能构成倒卖土地的犯罪。

 

可能你会说,那这些人没错吗?是有错,但也得依法纠正,而非冒用、误用刑法罪名进行打击。

 

因为除了刑法,还有别的法,别的手段可以处理。

 

此外,(2017)冀0981刑初56号、(2015)港环刑初字第00002号、(2020)吉刑再3号等刑事判决书都清楚明确地支持上述观点,值得肯定。

 

02

只有“卖地”才涉嫌犯罪,而不是和“土地有关”的买卖都涉嫌犯罪

 

机械司法的情况,令人咋舌。比较典型的至少有三类看似涉嫌本罪,但其实和本罪距离十万八千里的买卖行为:

 

第一种情形是,甲公司名下有土地使用权,乙公司购买甲公司股权,使得实质上甲公司的土地使用权可以由乙公司控制、收益,因此说甲、乙公司涉嫌倒卖土地。

 

这一逻辑具有本质错误。

 

首先,股权转让受民商法保护,民法保护的行为,刑法不可能违法。

 

其次,甲公司转让股权给乙公司,即使乙公司可以开发利用甲公司名下的土地,但土地使用权依然登记在甲公司,土地权利并未变动。

 

最后,如果这一行为涉嫌犯罪,那所有的房地产公司都不敢给非房地产公司转让股权。

 

再夸张点,房地产上市公司的股权,每天都在股市流转,是不是所有股民都涉嫌倒卖土地?

 

因此,以土地使用权为内容的股权转让行为是合法的,不应当作为犯罪处理。

 

第二种情形是,甲公司向政府付款买地,政府承诺土地位置、面积,由于政府违约,征地不力,无法交付土地给甲公司。甲公司付了钱,拿不到地,因而找了接盘的乙公司,回流资金,退出交易。因此说甲、乙公司涉嫌倒卖土地。

 

这一逻辑,偷换概念。

 

甲公司转让给乙公司的并不是土地使用权,而是甲公司与政府签订的买地合同中的权利义务,该合同性质不是土地使用权买卖合同。

 

更何况甲公司正是因为拿不到土地才退出的,怎么能说甲公司转让了土地呢?

 

第三种情形是,甲公司获得土地使用权,甲、乙公司合作在该地块上开发房地产项目,并分享该地块的开发经营收益权。因此说甲、乙公司涉嫌倒卖土地。

 

这一逻辑,无远弗届。

 

必须得认真审查买卖合同的标的是什么,对象是不是土地。土地的收益权与土地的使用权并不是一个概念。

 

实际上,上面的三种情况,都发生过有罪判决。当然,(2018)湘04刑终346号、(2017)赣0483刑初93号等判决,也能抽丝剥茧、正确适用法律。

 

03

没有牟利目的,也不构成犯罪

 

即使拥有土地使用权,即“卖地”资格,进而违法转让土地,获取收益,也不一定构成犯罪,还得看是否有“牟利目的”。

 

来看一个真实案例,颜某在2009年以58万元的价格在某县某镇受让2万平方米耕地后,在该土地上投入建设了办公室、门卫室、变压器、水井、围墙及地面等资产,在未办理相关土地转让手续的情况下,于2011年将该土地及其投入建设的资产以146万元的价格非法转让给他人。【(2019)吉0322刑初536号)】

 

我们分析一下,乍一看,颜某虽在表面上获利88万元,好像具有牟利目的,也符合本罪数额较大的要求。

 

但该获利并没有扣除颜某投入建设资产部分的价值,不能简单的仅以土地购买价格和转让价格存在差额就认定其具有牟利目的。应对相关资产进行价格鉴定,扣除资产价值后,再评价是否牟利。

 

此外,买地需要资金投入,转让时加价,也符合常理。

 

以投入成本加合理利息的价格非法转让土地的,如果不能排除转让目的是收回成本的可能性,以牟利为目的,非法转让土地使用权的证据也就不足,也应不做犯罪处理。

 

非法转让、倒卖土地使用权罪,法条描述极其简单。

 

什么是非法转让、倒卖,什么是“牟利目的”,本罪又保护什么东西?

 

这在学术研究上模糊不清,在实践上又莫衷一是、南辕北辙。

 

因此需要一些有依据、有逻辑的讨论,希望本文起到一些引子的作用。

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