张某某涉嫌滥用职权、巨额财产来源不明案

【案情简介】

某县检察院指控张某某涉嫌滥用职权、巨额财产来源不明罪,指控事实如下:

一、滥用职权罪

2008年,张某某在担任A市国资委副主任期间,G公司(国有控股企业)在A市国资委的主导下,与H公司进行洽谈。并于2008年3月11日签订了《合作意向书》。其中约定:“甲方(A市国资委)按产权转让有关规定和程序,对丙方(G公司)资产实行挂牌转让,进场交易,若因客观原因乙方(H公司)未能摘牌,甲、丙双方负责退还乙方所预付300万元定金,支付乙方检修开工费用,并给予300万元经济补偿”。

2008年4月3日,G公司资产进行公开拍卖,在H公司参与竞拍的情况下,被I公司竞得G公司资产。H公司要求A市国资委按照约定退还300万元定金并支付300万元赔偿。

2008年4月3日下午,张某某召集市国资委相关人员召开会议研究此事,但会议未形成一致意见。张某某和肖某将此事向副市长汇报,副市长不同意赔偿300万元,要求市国资委与H公司协调后再研究。

2008年4月14日,张某某在未经集体研究、未履行资金审批手续的情况下,安排市国资委办公室主任张某使用改制企业职工安置专户资金,向H公司退还300万元定金并赔偿300万元,共计600万元。次日,张某某安排市国资综合法规科科长陈某1起草《关于退还H公司有关款项的说明》,并要求相关人员签字以完善手续。

 二、巨额财产来源不明罪

截止2018年8月,张某某家庭财产及开支总计人民币1257.923343万元,其本人能够说明来源的收入总计777.317315万元,不能说明来源的有480.606028万元。

【辩护思路】

在滥用职权罪的指控中,对于“造成损失”这一构成要件,从事实上看是明显不构成的。但是,控方有自己的逻辑,提出“不应赔偿赔偿了”就是损失,这种说法也成立。那么辩护人不仅要从客观上说明是否造成损失事实,还应回应控方的观点,就是不是应当赔偿展开辩论。所以,好的辩护,一定不是自说自话,宣读事先准备好的辩护词,而是应当针对控方的观点,展开有效的沟通。这也是律师最好不要庭前写好辩护词的原因,它某种程度上会限制当庭发挥。

关于巨额财产来源不明罪,涉及的是一个具有一定普遍性的问题,怎样理解法律所规定的辩方的“说明”义务。实践中存在的误区是,被告人应当证明涉案的财产来源合法。“证明”和“说明”虽然只有一字之差,可能导致完全不同的结果,这也需要律师对刑诉法的基本原则有深刻的理解。其实,所有的原则都是抽象的,只有在具体的案件中我们才能真正地理解它的真谛。

【辩护词主文】

 一.关于滥用职权罪:

根据刑法397条之规定,滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。结合起诉书指控的内容,本案定罪的关键要件在于:1.返还定金并赔偿是否经集体研究决定;2.资金拨付是否符合相关规定;3.被告人的行为是否造成国家损失。根据庭审查清的事实,辩护人认为:

1.   本案作出返还定金和赔偿决定经过集体研究

本案涉案300万元赔偿款和300万元定金返还,是履行涉案三方合作意向书规定的合同义务,并不属于相关文件所指的“涉及国企改革、改制方案等重大事项”,不需要经过市国企改革领导小组办公室进行集体研究。

证人王某1、张某、蒋某、周某某、廉某某的证言以及廉某某的工作日记和张某的会议记录充分证明:A市国资委做出赔偿300万元的决定是经过会议集体研究决定。且公诉机关提交的2008年4月15日《A市国资委关于退还H公司有关款项的说明》,是历史形成的客观书证,还有参与会议的陈某1、赵某某、蒋某、张某、王某1、肖某某签名并注明“情况属实”,完全印证了该事件的过程及会议决议。所以公诉机关指控张某某“未经集体研究”做出赔偿决定是完全错误的。

2.   资金拨付经过审批,没有逾越职权

公诉机关提交的《A市国资委关于加强财务管理控制费用支出的补充规定》是关于国资委日常费用的开支规定,并不涉及本案合同履行的问题。

公诉机关出示的600万元收款收据,证明涉案300万元赔偿款和定金300万元的支付,经过了时任A市国资委副主任、全面负责国资委工作的张某某和蒋某的审批,且蒋某在收据上注明“按合作意向书约定,定金和补偿款同意按600万元退还”,完全符合相关资金的审批程序。

公诉机关出具的A市国资委2006年8月25日《关于设立国有企业产权转让收入过渡账户的请示》,“设立国有企业产权转让收入过渡账户,其收入专门用于职工安置。”但是没有证据证明本案涉案款项出自于该过渡账户,只能用于职工安置。

根据张某某当庭供述,涉案赔偿款来源于国资委国有企业改制账户资金,因为赔偿事项是国企改制过程中的合同履行,所以资金赔付完全符合法律规定。即使存在先付款后签批的问题,这只是程序上的瑕疵,并没有“逾越职权”。所以,涉案300万元定金的返还和300万元的赔付,是张某某作为政府部门负责人依法履行合同的行为,根本不是滥用职权。

3.   本案没有造成国家损失

根据肖某某2018年12月18日询问笔录:“与会人员经讨论后认为,尽快出让G公司资产,安置破产企业职工,重新启动企业生产,是部分职工重新上岗非常重要。企业评估价约为2800万元,对方愿意出3200万元超出评估价,这种情况不可多得,应该继续深度洽谈,力促合作成功。”这就证明G公司资产评估只有2800万元,I公司拍卖出4710万元的高价,H公司出价3500万元。即使减去赔偿款300万元,4410万元的净收益也远远高出评估价2800万元和H公司出价3500万元,根本没有造成国家损失。

公诉人认为300万元不该赔却赔了,就是造成国家损失,这种观点不能成立的理由是:300万元不该赔这个前提不成立。首先,控方主张《合作意向书》无效,辩方认为该合同明确规定A市国资委保证H公司按照法定程序取得G公司资产,并没有违反法律规定,是合法合同;且双方签订的《租赁经营协议书》更没有保证H公司取得G公司财产的条款,只是规定如果第三人取得G公司资产将由A市国资委连带承担300万赔偿责任,该合同依法有效。

其次,退一步讲,会议研究当时,单位法律顾问主张返还和赔偿条款应当履行,所以张某某不可能知道该合同是无效合同。最后,合同明确规定“若因客观原因乙方未能摘牌,甲丙双方负责退还乙方所预付300万元定金,支付乙方检修开工费用,并给予300万元经济补偿。”该条款中“客观原因”是指除乙方可以通过合作意向书中约定的条件中标,但主观上不想购买该房产的情况之外的所有情形,本案恰恰不存在乙方主观上不想通过意向书中的条件摘牌的情况。

考虑到合作意向书明确约定资产价格为3500万元,I公司4710万元的出价显然导致了H公司无法再通过3500万的价格获取G公司的资产,导致客观上H公司无法摘牌,依合同应该返还和赔偿H公司合计600万。所以张某某通过集体研究,做出返还和赔偿决定,完全符合三方的合同约定。控方主张该案不应赔偿的观点不能成立,本案没有造成国家损失。

4.   张某某没有滥用职权的主观故意

滥用职权罪是故意犯罪,主观故意是行为人在认识到行为可能造成国家或他人损失的前提下,故意逾越职权或者不履行职责。

根据张某某当庭供述和2018.10.1讯问笔录:“问:你为啥支持赔300万元给H公司?答:当时我主要是出于两个考虑:一是拍卖的G公司资产中有一小部分是法院查封的资产,因为工作失误这一部分资产也进行了拍卖,H公司抓住这一点说我们拍卖违规,说要起诉我们,法律顾问告诉我,如果H公司起诉,肯定会推倒重来。我不想看着已经搞好的拍卖让这个事给搅黄了,不想再节外生枝;二是I公司出价4700多万竞得了G公司的资产,这比《合作意向书》当中H公司3500万元的报价多出来1200万元,我觉得为这给H公司赔个300万块钱,国资委仍然溢价不少,国家仍然赚了不少。”

“问:那为啥给H公司的600万元是先付款后履行签批手续?答:因为当时H公司并不急着要钱,而是想告我们违规,达到推倒重来的目的,所以,我和肖某某、蒋某、王某1、周某某等人都一致商量同意,抓紧赔款,急着把H公司的人打发走,经过和肖某某等人商量,就先付了款,至于签批手续问题,都一致同意,先搞个情况说明,打印出来后,在逐人签署意见,所以就出现了签批滞后的问题。”

张某某2018年10月2日讯问笔录,“问:那为啥先拨款后签字?答:因为那天讨论之后大家一致意见是抓紧给H公司拨款,让他抓紧拿钱走人,免得他们在A市夜长梦多,节外生枝。至于答批手续问题,有人提议让先写个情况说明,修改打印好以后,再逐人签名,我认为这样比较稳妥,就同意了这个意见。散会以后,有人起草这个说明,有人修改这个说明,最后形成定稿,送给我签批,我提出让参加会议的同志都签完之后我再签。于是这个签批手续在所有人员签名之后我签署了意见。”

由此可见,张某某实施相关行为的主观想法是,只有按合同赔偿,才能避免对G公司的拍卖无效,保住国家可能获取的最大利益。本案客观上没有造成国家损失,张某某也没有认识到可能造成国家损失。所以,没有滥用职权的主观故意。

中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第七条重点强调要求完善政府守信践诺机制,“大力推进法治政府和政务诚信建设,地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺,认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同。”如果本案被认定为犯罪,则与中央精神和法律的规定背道而驰,是在变相鼓励政府违约,请法庭作出客观公正的认定。

 二.关于巨额财产来源不明罪

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》(法发(2003)167号)第五条关于巨额财产来源不明罪第(一)款规定,“行为人不能说明巨额财产来源合法的,认定刑法第395第一款规定的“不能说明”,包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。”

这就是说,在巨额财产来源不明罪中,如果辩方对财产来源做出说明,除非公诉机关能够证明辩方的“说明”线索不属实或不具体,则法庭应当认定辩方履行了说明义务,不能将相关收入认定为犯罪。比如在本案中,在辩方提出租金收入线索的情况下,控方主张租金收入不合理,就应该举出相似时间、地域、房产的收入情况,从而否定辩方的主张。并在排除不合理和不可能收入的前提下,计算出来源不明的财产数额。但是,控方并没而言举出证据证明辩方的“说明”线索不合理和不可能,则应当按辩方“说明”财产来源的情况认定相关数额不构成犯罪。

由此可见,对于本起指控,被告方依法履行的是“说明”财产来源的义务,而不是证明,这种“说明”实际上就是提供相关财产来源的具体线索。本案涉及被告人家庭三十多年的收入和支出,辩方提供的相关证据所涉及的事实年代久远,但是相关线索都有具体指向,完全满足法律所要求的“说明”义务。

在这三十多年的时间内,被告人通过早期稿费、积蓄很早就开始炒房和收取租金,辩方向法庭提交的证据,详细地例举了各个房产买卖的时间和收益,具有合理性和可信性。且控方没有任何否定性的证据推翻辩方主张的事实,法庭应当认定。

被告人所强调本起事实中的灰色收入、烟酒变卖收入,以及被告人主张的不超出A市人均消费标准的生活支出的事实,都符合以上司法解释所规定的“来源合法的可能性和合理性”,依法应当采信。公诉机关主张“灰色收入”不应计算的观点是不能成立的,因为灰色收入只是违反了公务员的相关纪律规定,并不是违反刑法,如果将“灰色收入”排除在合法来源之外,就是变相的将这一收入直接认定为犯罪所得,这是与巨额财产来源不明罪的立法本意完全违背的。

同时,根据刑诉法“存疑时有利于被告”的原则,在控方不能推翻辩方主张事实的情况下,应当作出有利于被告的事实认定。

最后,通过法庭调查,可以清楚地看出,本案涉嫌受贿的犯罪,都是发生在房产和车辆的交易环节。对于以礼金形式涉嫌的受贿,都存在张某某还礼或者退还的情节,充分证明张某某所主张的他没有受贿,但是存在收受剪彩费等灰色收入和节假日烟酒的说法是客观可信的。在被告人已经依法说明财产来源,且控方不能举证证明线索不属实的情况下,恳请法院作出巨额财产来源不明罪不成立的判决。

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