杨某某涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪辩护词

【案情简介】

杨某某曾任某市公安局主管刑侦的副局长,某县人民检察院起诉书指控:
 
1. 包庇、纵容杨某2
 
2009年至2012年,某省公安厅将举报杨某2涉黑涉恶线索转至某市公安局查办,杨某某明知杨某2存在“涉黑、涉黄、涉赌”等有组织的犯罪行为,且与某分局局长佘某某交往密切,为帮助其逃避查处,以杨某2的居住地、经营场所均在某区为由,两次将线索转交某分局调查,并将交办情况向杨某2进行了通风报信。在审核上报时,仍同意以佘某某上报市局的虚假结论上报省厅、公安部,导致杨某2被举报的犯罪线索均被公安机关查否。
 
2. 包庇、纵容刘某某
 
杨某某于2013年某月某日将200万元交由刘某某放贷,当晚,刘某某经营的“水会”因涉黄被王某某(市局副局长)组织警力查处,王某2请杨某某过问案件处理情况并说情,杨某某将从王某某处得知的案件已交由某分局处理的情况告知了王某2。杨某某为刘某某“打招呼”说情,致使王某某办案时徇私枉法、故意降低标准。
 
据此,指控杨某某构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

【辩护思路】

此案的辩护,说到底是两个方面的问题:第一,如何认定“明知”?这是在很多犯罪对象特定的犯罪中,普遍要证明的问题,也是辩护的突破口。本案主要抓住的是明知的时间点和犯罪对象的性质的问题,偷换概念是在论证中常见的错误,这就需要辩护律师对相关概念有精准把握,辩护的功力就体现在这些细微又关键的地方。
 

第二,如何理解“包庇”和“纵容”?法律中的词语与这个词的核心内涵是一致的,但是外延并不一致,通常要窄一些,这是因为犯罪是具有最严重社会危害性的行为,这就需要对犯罪行为做严格限定,一般是通过司法解释和指导案例来实现的。作为辩护律师,一定要有专业精神,通过各种方法帮助法官厘清这种区别,驳斥控方的指控。

【辩护词主文】

一.杨某2案
 
(一)杨某某没有包庇杨某2等人黑社会性质组织的主观故意
 
起诉书指控:杨某某“明知杨某2存在‘涉黑、涉黄、涉赌’等有组织的犯罪行为”,这一指控不成立:
 
1. 涉黄、涉赌不等于犯罪,更不等涉黑
 
涉黄、涉赌行为本质上是治安案件,具有严重情节时才构成刑事犯罪,只有发展到有组织、且带有暴力性时,才可能与黑社会性质组织相关。
 
黑社会性质组织早期有的以涉黄、涉赌起家,有的则不存在这些行为。但是,并不是所有的涉黄、涉赌行为,最后都会发展为有组织的黑社会性质组织犯罪。因此,即使杨某某明知有涉黄、涉赌行为,也不等于其明知这是黑社会性质组织犯罪。
 
杨某2于2019年9月19日的讯问笔录,被问到:“杨某某在任某市局副局长期间,你经营了哪些场所?答:我没经营,我都在经营房地产和高利贷。问:你家杨某3呢?他涉及哪个行业你应该清楚。答:就是游戏机。问:杨某3开设游戏机赌博?答:开过一段时间,开多久不晓得。问:你开的是哪个?答:我没开,我在A省放高利贷和经营房地产。问:某宾馆、某娱乐场所呢?答:我记不到时间了。此外,杨某2于2019年8月9日的供述说他在某市的涉黄、涉赌场所从来没有被公安查处过。
 
杨某某庭前和当庭的供述都表明,他并不是在履职的过程中获悉了杨某2涉黄、涉赌的线索或证据,而是听到的社会传言,说某宾馆涉黄。且杨某某在2008年任某市局副局长之前,有八年的时间在T县公安局任职。也就是说,即使杨某2经营涉黄、涉赌场所,也是在杨某某任某市局副局长之前。在其任职期间,杨某2主要是经营房地产和高利贷。
 
这也得到了2011年某区打黑办《关于H房地产开发有限公司举报T实业有限公司及法人代表杨某2涉嫌组织领导黑社会性质组织犯罪举报的调查回复》结论的支持。该回复对于举报杨某2组织容留卖淫、开设赌场的调查结论是:经查阅辖区派出所档案,某宾馆、某娱乐场所、某浴场、某会所无违法查处情况,且有的场所与杨某2没有关系。某地下游戏室2009年之前因经营人无法接受调查,公安机关当时并不知道是否存在涉赌情况。这就是说这些传言和2011年的调查结论并不满足对杨某2立案调查的条件。
 
有组织犯罪是多人、长期聚集在一起实施的组织化程度很高的犯罪,杨某某供述所知只是社会上传闻杨某2经营场所存在卖淫嫖娼,公安机关查禁过杨某2兄弟经营的地下游戏机,这在当时是一种比较普遍的违法经营现象,属于治安案件,并未上升到犯罪的程度,更说不上是有组织涉黑行为。
 
公诉人在庭上出具大量的证据,证明杨某2黑社会性质组织存在长期的涉黄、涉赌的行为。辩护人要强调的是,本案控方待证的事实,不是杨某2是否涉黄、涉赌,而是在杨某某任某市副局长期间,他知道或者应当知道杨某2等人存在有组织的涉黄、涉赌行为,且这些行为达到了应当刑事立案调查的程度。辩护人认为,公诉人出具的2020年杨某2的判决书或者其他事后调查结论,不能证明本案指控的“2009-2011年期间,杨某某明知杨某2等人存在有组织的涉黄涉赌行为。”所以公诉机关指控杨某某“明知杨某2存在‘涉黑、涉黄、涉赌’等有组织的犯罪行为”是没有证据支持的。
 
2. 杨某某不知道杨某2是从事违法犯罪的组织
 
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号)(以下简称“纪要”)关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定指出:“本罪主观方面要求必须是出于故意,过失不能构成本罪。会议认为,只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立。”
 
在《刑事审判参考》2010年第3辑“陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案-如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件”中,该案两被告时任派出所的所长、副所长,明知被包庇者到达现场,与其手下参与打人,至被害人死亡。在此情况下,判处书认定“两被告明知或者应当知道三宗案件系违法犯罪活动,具有一定规模的组织所为,至于该组织是否明确系黑社会性质组织,包庇时该组织是否已成型为黑社会性质组织并不影响定罪量刑。”,从而认定两被告构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
 
这就是说,包庇、纵容黑社会性质组织罪要求被告人在主观上必须明知被包庇者实施过有组织的违法犯罪行为。但是在本案中,杨某2早期可能存在涉黄涉赌的经营,杨某某当时并不负有查处职责。2008年杨某某从T县调回某市局任副局长期间,杨某2供述没有经营涉黄、涉赌场所,杨某某不可能以十多年前的传闻查处他。
 
此外,杨某2当时是省人大代表和政协委员,所拥有企业是当地的纳税大户。杨某某根本不可能认识到它是一个违法犯罪组织,所以其不具备包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件。
 
3. 从杨某某与杨某2前后的交往来看,包庇的故意也不存在
 
第一,2008年杨某某查处杨某3地下游戏机场所,杨某2找他和申某说情,他没有说情。杨某2因此有两年没有给杨某某拜年。
 
第二,根据杨某某供述,2018年杨某2在省里听说有人举报,要杨某某帮忙打听,杨某某没有打听。
 
“包庇”一般都是建立在两人一定的交往基础上,如果是“保护伞”,一般也会存在多次包庇行为,而杨某某在此前后的行为都证明了他没有包庇杨某2黑社会性质组织的故意。
 
(二)杨某某没有实施包庇黑社会性质组织的行为
 
起诉书指控:杨某某“为帮助杨某2等人的黑社会性质组织及成员逃避查处,以杨某2的居住地、经营场所均在某区为由,两次将线索转交某分局负责调查,并将交办情况向杨某2进行了通风报信。”
 
1. 线索转交某分局合法合规
 
根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕42号)第五条 刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
 
这就是说该罪的“包庇”行为严格限定在通风报信、通过证据造假或阻止作证、举报帮助逃匿、阻扰依法查禁这三种帮助逃避查禁的类型,并没有延展到对其他不能直接帮助逃避查禁的信息的通报,公诉机关将透露转交某区查办的信息和上报查办结论作为“包庇”指控,是对该司法解释的扩大解释,完全违背了罪刑法定原则。
 
更重要的是,下述证据证明本案转交线索和上报结论都是合法合规的。
 
辩护人在庭审中出具的以下书证:
 
1. 某市局2019年9月20日出具的《关于杨某某任副局长期间张某某举报杨某2违法犯罪线索开展核查的有关情况说明》;
 
2. 某市局提供的《关于张某某杨某2被检举问题调查情况报告》;
 
3. 2009年9月7日省公安厅刑侦总队关于张某某举报杨某2一案工作会议记录;
 
4. 2009年7月6日某市局“反映杨某2涉及黑恶势力等问题”公文处理笺;
 
5. 2010年10月28日某市局收到公安部关于群众举报杨某2违法犯罪核查意见反馈表 ;
 
6. 某市局经侦支队出具的《关于Z房开公司信访问题的初步调查情况报告》(2019.7.22)。
 
充分证明如下事实:
 
1. 某市局考虑到杨某2作为省人大代表和政协委员的身份,要求省厅下达明确命令是否立案;
 
2. 某市局收到该线索时,省级已经泄密,杨某2到市局说明情况,但没有笔录,与杨某某庭前和当庭供述吻合;
 
3. 2009年5月某市局收到举报,打黑办经杨某某同意,先由经侦进行调查;
 
4. 2009年7月某市局收到省厅转来举报材料,杨某某签批借款是否涉嫌经济犯罪由市经侦调查,涉黑涉恶由某分局调查;
 
5. 举报线索是在经过某市局内部集体研究后,决定分别交市经侦和某分局调查。
 
所以,起诉书指控杨某某“两次将线索转交某分局负责调查”是不客观、不真实的。
 
黑社会性质组织的特点是称霸一方,在一定区域和行业形成非法控制,涉黄涉赌涉黑案件一般在所在区域历史上都存在大量违法事实,这是只有辖区侦查机关才掌握的材料。本案基于杨某2居住地、经营场所在某区,按照属地管辖原则,交由某分局调查举报,完全符合公安机关的办案规范。
 
控方预设该线索不应交由某分局查处的理由是,杨某某明知杨某2与佘某某“交往密切”。根据杨某某的供述,他只是“因为杨某2的各种生意都主要在某区”, 在社会上交往甚广,推测杨某2和佘某某应当是熟悉的。但是“熟悉”和“关系密切”都不等于杨某某预知杨某2会违背职责、徇私枉法,包庇杨某2。
 
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》,佘某某在本案中也不存在法定的回避事由。所以,控方以后来发生的事实指控该线索交办给某区错误,完全是以事后结果推断事前错误,法律只要求行为人对事前和事中预知的后果承担责任,所以控方是站不住脚的。
 
2. 杨某某对上报的举报结论尽到审慎责任
 
公诉机关指控杨某某“明知杨某2等人的黑社会性质组织及其成员有组织地实施了一系列违法犯罪,仍同意以虚假结论上报G省公安厅打黑办、公安部打黑办,导致了杨某2被举报的线索均被公安机关查否。”这也是不成立的:
 
第一,杨某某并不知道“杨某2等人的黑社会性质组织及成员有组织地实施了一系列违法犯罪”,这个问题之前有论述,不再赘述。
 
第二,杨某某也不知道该结论是“虚假”的。有必要强调的是,杨某某是公安局的副局长,并不具体查办案件,在没有证据或线索的情况下,不能否定基层查办机关的结论,这应该是一个常识。
 
第三,杨某某只是从基层办案机关到省厅交办机关中间的一个上传下达的环节,线索查实必须通过基层公安机关掌握确凿、充分的证据,不是市局的领导想当然否定就能够否定的。更何况控方没有提供证据证明杨某某掌握有否定结论的证据或线索。
 
第四,黑社会性质组织都有一个漫长的发展过程,2019年查实是黑社会性质组织,不等于2009年查否的结论就是“虚假”的。杨某2涉黑的发展历程是一个多因素促成的结果,不能以事后的结论定性过程中的任何阶段。
 
在案证据证明,该结论在经杨某某上报之前,得到了某市局打黑办专家组以及省公安厅打黑办专家们的层层把关和认可,杨某某已尽到审慎职责。举报线索被查否是因为某分局的相关人员违背职责,包庇所致,与杨某某没有直接关系。刑法中的因果关系有特定的范畴,不能无限延长,否则刑罚将没有边界。
 
3. 杨某某没有实施通风报信的包庇行为
 
控方指控的杨某某“将交办情况向杨某2进行了通风报信”,事实不清、证据不足:
 
控方证据主要是杨某2和佘某某的供述。
 
第一,佘某某是本案的利害关系人,杨某2在庭审中提出非法证据排除,两人供述的证明力都比较低。
 
第二,三人关于杨某某告知转交信息的情况不仅前后和相互矛盾,且不符合情理:
 
杨某2对于具体告诉的时间、形式,以及是在交办前还是交办后告知都是前后矛盾的,杨某2说他通过问杨某某得知了举报内容,但是佘某某说杨某2找他问查办的内容,他告知杨某2举报内容。
 
佘某某说是杨某2告诉他,杨某某把线索交办给某区的信息告知了杨某2,这就是说佘某某关于杨某某告知杨某2查办信息的供述是传来的,证明力比较低。
 
杨某2和杨某某都说在复查结果还未出来之前,杨某2打电话告诉杨某某结论是不涉黑,证明杨某2对于查办信息另有信息来源。
 
以上证据不能确凿、充分地证明杨某某告知杨某2线索转交某区查办。
 
与此相比较的是,杨某某的供述一直比较稳定,且符合常情常理:
 
第一,“当时接到该问题线索之后,杨某2就到我办公室里面找过我,就问我:“领导,你安排某分局在查我啊?(2019.8.1)这与2009年9月7日省厅刑侦总队的会议纪要中陶某某的发言:“由于省级泄密,杨某2已主动到公安机关进行说明,但无笔录,此案省厅没有明确刑侦、经侦统一调查等等一系列情况,没有明确意见。且此案已泄密,不存在保密的问题”相印证,证明杨某2从省级获悉被调查信息,并向杨某某做澄清。
 
第二,在复查期间,杨某2给杨某某打电话说:“领导,某分局又在复查我了,希望快点把这个事情复查了结,被公安局查很没有面子。”杨某2作为人大代表、政协委员,这样的考虑是合情合理的。
 
第三,在第二次某分局复查完,还没有向市局和杨某某报告,杨某某还不知道复查的结果时,杨某2就打电话告知杨某某某分局这边的复查已经通过了,没有问题。这与杨某2的2019.9.9供述相印证。
 
由此可见,杨某某的供述比杨某2的供述证明力更强,本案不能排除杨某某并未告知杨某2转交情况以及后续进展的可能,杨某2对于查办情况另有信息来源。公诉机关指控杨某某为杨某2通风报信,事实不清、证据不足。
 
退一步讲,根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕42号)第五条 “刑法第二百九十四条第四款规定的‘包庇’,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信。”在本案中,杨某2被举报调查的消息是在省级泄密,即使杨某某将查办情况告知杨某2,也并不会直接导致使他逃避查禁。最终导致其逃避查禁的,是某区相关人员的包庇行为,而这一包庇行为是杨某某不能预见、控制的。所以,辩护人认为,退一步讲,即使存在告知交办情况的事实,这一行为也不是该司法解释所指“包庇”行为,而是导致某分局相关人员包庇的条件。
 
4. 杨某某没有实施纵容黑社会性质组织的行为
 
公诉机关指控:杨某某“明知杨某2等人的黑社会性质组织在某市某区域内长期开设赌场、组织妇女卖淫、高利转贷等有组织地实施犯罪行为,放任不管、不予查处”。
 
该指控所称杨某某明知“开设赌场、组织妇女卖淫、高利转贷等有组织地实施犯罪”是根本不成立的,除之前所述理由之外,开设赌场罪、组织妇女卖淫罪、高利转贷罪都是刑事犯罪,有严格的立案标准,公诉机关把证据中的涉黄、涉赌、借贷纠纷行为直接偷换成开设赌场罪、组织妇女卖淫罪、高利转贷罪是完全错误的。
 
且独立的犯罪存在也不等于有组织地实施犯罪,公诉机关在没有任何证据地情况下,把社会传闻中的涉黄涉赌和法院审理中的经济纠纷直接拔高为有组织的黑社会性质组织犯罪,这种为指控任意出入证据的行为是极端不负责任的,也违背了作为公诉机关应客观、公正指控犯罪的职责。
 
最重要的问题是,根据《解释》刑法第二百九十四条第四款规定,“纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。这就是说,“纵容”行为是刑法中的不作为犯,它的成立是以被告人负有特定义务和职责为前提的。
 
具体在本案中,杨某某作为某市局副局长,根据《关于调整某市局局领导分工的通知》(XXX(2008)67号,2008.7.17),杨某某在某市局的职责范围是:“协助刘某2局长分管刑事侦察、禁毒、经济犯罪侦查和行动技术工作,具体分管刑侦支队、禁毒工作支队、经济犯罪侦察支队和行动技术支队。”
 
涉黄涉赌按照公安机关内部的分工,首先应当由治安部门查处,只有在查处中发现情节严重的情形,才移交刑侦。至于杨某2与张某某的借贷纠纷,当时在某市中院做民事案件处理,某市局经侦有进行初查。这就是说,对于涉黄涉赌部分,杨某某没有查处职责。对于借贷纠纷部分,杨某某依职责要求查处。但是作为主管副局长,他只能做出指令,不能直接承办案件的具体工作,更不得擅自改变查办人员做出的案件不构成刑事犯罪的定性。刑事案件调查的启动有严格的条件,不能以现在判决书认定的事实来否定当时的工作。在当时有查处被查否的情况下,杨某某不存在“纵容”黑社会性质组织的行为。
 
最后,特别指出的是,不能因为杨某某收受杨某250万元,就倒推其包庇、纵容杨某2黑社会性质组织犯罪。不可否认,本案由于存在受贿,杨某某有很大的包庇、纵容的嫌疑。但是,现实中拿钱不办事的情况也比比皆是。是否指控和定罪,要严格依照刑法规定,考察杨某某是否实施具体的包庇、纵容行为。不能以受贿罪绑架包庇、纵容黑社会性质组织罪。
 
二.刘某某案
 
(一)杨某某将举报结论告知王某某以及过问案情不构成“包庇”
 
1. 起诉书指控:杨某某将举报刘某某的线索交由某市刑侦支队办理期间,“时任某分局治安大队队长王某某到杨某某的办公室打听举报线索查处情况。在举报线索查处结论为刘某某不涉黑后,杨某某将该情况告知了王某某,王某某将刘某某介绍给杨某某认识后并交往。”
 
杨某某的庭前和当庭供述十分稳定,根据2019年8月29日供述:“与刘某某没得来往。14年底离开公安以后,来往的不多,真正来往的多是刘某某‘大酒店’开业以后(17年),与刘某某一起喝茶聊天。”“问:刘某某主要是从事什么职业的?答:我晓得他有贷款公司、车队。我2014年11月离开公安后知道的情况。问:11月之前?答:那个时候我还没跟他交往,通过王某某,没得交流。”这就是说在查办举报刘某某线索时,杨某某并不认识刘某某。
 
王某某找他反映刘某某的情况,并不是“打听线索查处情况”,而是请求核查不要有倾向性。在查处的结论为否后,杨某某把这一信息告知王某某,他的主观上并不是为了帮助刘某某逃避查禁,客观上也不可能帮助他逃避查禁,因为查禁已经完成,而是对王某某要求他公正查处的一个回应。依据该《解释》,依法不构成包庇黑社会性质组织罪。
 
对于这一事实指控,需要特别指出的是,根据在案证据,刘某某和杨某某的交往不是因为举报线索查否,而是杨某某离开公安系统之后,杨某某的妹妹与刘某某有生意往来,供述机关的指控有诱导之嫌。
 
2. 起诉书还指控:“杨某某明知刘某某黑社会性质组织在‘水会’有组织地实施了组织卖淫等犯罪行为,为帮助刘某某等人的黑社会性质组织及其成员逃避查处,仍为其‘打招呼’说情,指使承办民警王某某在侦办该案时徇私枉法、故意降低标准,让刘某某犯罪组织的多名成员逃避了法律制裁。”
 
首先,要强调的是,杨某某确实明知水会因涉黄被查处,他想打的招呼也是在估计存在卖淫嫖娼,应当被行政拘留和行政罚款的情况下,“说情少关几天、少缴点罚款”,这充分证明他并不明知“‘水会’有组织地实施了组织卖淫等犯罪行为”,公诉机关把卖淫嫖娼直接偷换成“有组织地实施了组织卖淫等犯罪行为”,是十分不严谨的。
 
其次,根据杨某某的供述,他确实是想“打招呼”说情,但是因为王某2说案件已经交由某分局处理,他就没有说情。这个事实得到了王某2证言的充分印证。从情理分析,在王某2不处理该事件的情况下,也完全没有必要“打招呼说情”,所以公诉机关的指控是以意图取代行为,也是十分不严谨的。
 
最后,水会查处中王某某的包庇行为,与杨某某没有任何关系,起诉书指控杨某某打招呼“致使”王某某徇私枉法,完全是混淆因果。
 
(1)从杨某某、王某某、刘某某三人的关系来看:
 
王某某与刘某某有生意合作,且借给刘某某大额款项,两人有深度利益捆绑。且王某某在杨某某不认识刘某某时,就在线索举报调查时找杨某某澄清刘某某,两人多年有密切交往。
 
杨某某是通过王某某认识的刘某某,杨某某在刘某某处的放贷也是通过王某某,借条是由王某某打给杨某某,借钱和付息都是通过王某某,说明杨某某与刘某某在当时没有直接往来。
 
基于以上三人之间的关系,公诉机关指控刘某某请托杨某某指使王某某帮助逃避打击,在情理上是说不通的。
 
(2)从在案证据来看:
 
杨某某、王某2、刘某某的供述相互吻合,证明杨某某打电话问王某2,王某2告知交由某区处理。
 
王某某的供述前后矛盾,根据他的供述,是杨某某主动打电话告知王某2查处的情况和问他水会的事,但是这都无法解释杨某某怎么知道水会被查,为什么要将这个情况告知王某某,情理上说不通,说明王某某的供述不真实。
 
王某某还供述说,刘某某在水会被查后一直联系他,因为是市局王某2查处的,王某某找杨某某打电话给王某2才合乎情理。
 
这得到了王某某最后一次供述的印证,他说是他打电话给杨某某,想通过杨某某影响王某2,与其他人的口供印证,证明是王某某打电话要求杨某某询问王某2,实际上是王某某想利用杨某某包庇刘某某。公诉机关在出具水会被查处过程的相关证据时,也明确了是王某某通过他人顶包、掉包电脑等方式,帮助刘某某逃避处罚,与杨某某没有关系。
 
(二)杨某某不构成纵容黑社会性质组织罪
 
起诉书指控:“杨某某明知刘某某黑社会性质组织长期在某市区实施组织卖淫等有组织犯罪行为,不依法履行查处打击职责,对刘某某等人黑社会性质组织的犯罪行为放任不管、听之任之,不予制止和查处,包庇、纵容刘某某黑社会性质组织及成员实施犯罪行为。”
 
首先,杨某某只是明知水会有卖淫嫖娼行为,但并不等于明知刘某某“在某市区实施组织卖淫等有组织犯罪行为”,公诉机关明显通过偷换概念,实质上降低了指控的证明标准,这是完全错误的。
 
其次,杨某某没有直接查处卖淫嫖娼行为的职责。水会是王某2组织异地用警查处的,而王某2在某市局负责的就是治安,这恰恰证明该违法事实应由治安查处,不应由主管刑侦的杨某某负责。
 
公安机关各部门有严格的分工,且刑事立案有严格的法律条件,作为某市局副局长,对于不属于其主管范围、不满足刑事立案标准的案件,没有作为义务,也就不存在纵容的行为。公诉机关指控杨某某纵容黑社会性质组织罪不能成立。
 
三.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的量刑问题
 
首先,我们申明的是,对于杨某某包庇、纵容黑社会性质组织罪的指控,杨某某作为某市局打黑办的主任,确实存在失察失职的事实,如果构成违纪,可以按照《中国共产党纪律处分条例》处分。但是作为犯罪的成立,必须满足法定的构成要件,这是罪刑法定原则的最基本要求。本案并不符合刑法规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪,所以辩护人坚持无罪辩护。
 
但是,被告人和辩护人尊重人民法院的判决。如果法庭认为被告人构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,辩护人认为起诉书认定“情节严重”的量刑情节,也是错误的。理由如下:
 
1. 公诉人认为本案适用《解释》第三和第四款。但是,第三款所称“多次”,按照相关的解释是三次以上,本案指控的包庇纵容杨某2、刘某某明显是两次,不满足该《解释》第三款。
 
2. 公诉人在发表公诉意见时认为,因为杨某某包庇的杨某2、刘某某等黑社会性质组织,“严重破坏当地经济、社会生活秩序,造成恶劣的社会影响,社会危害性极大。”根据《解释》第六条第(四)款“致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的”,认定为“情节严重”,这也是不能成立的。
 
首先,在杨某2和刘某某的判决书中,审理法院都未认定两黑社会性质组织对当地社会秩序造成“特别”严重的破坏。
 
其次,从对该解释的理解来看,我们一定要坚持“罪责自负”的基本原则。行为人只能对其能够预见,且自己的行为造成的后果承担责任,而不能对杨某2、刘某某等人的行为承担责任。杨某某即使存在包庇、纵容行为,明显也不会对当地经济和社会秩序造成特别严重的破坏。
 
最后,《解释》第四款规定的是“‘致使’某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的”。即使存在严重后果,公诉机关也没有证据证明是杨某某的行为直接“致使”的。所以本案不满足《解释》第三和第四款的规定。
 
3. 从本案指控的包庇和纵容行为本身来看
 
退一步讲,即使起诉书指控杨某某将案件转交某区调查的信息、刘某某被举报线索查否的信息、水会交由某区处理的信息对他人“通风报信”为实,也不能直接导致被举报人逃避处罚,这与杨某2案中佘某某、王某某等人的行为具有本质区别。在包庇的三种行为中,“通风报信”是最轻微的情形。本案即使符合包庇行为,也是其中最轻微中的轻微情形。
 
至于“纵容”的指控,杨某某对于杨某2和刘某某黑社会性质组织的违法犯罪事实是否明知,或者明知的程度也是法庭在量刑中必须考虑的情节。辩护人还是坚持认为,本案指控的当时杨某某并不明知杨某2和刘某某是存在违法犯罪事实的组织,更不存在公诉机关指控的明知他们实施了一系列的开设赌场、组织卖淫等有组织犯罪行为。法院即使认定明知,杨某某的明知程度也很低,主观恶性很小,不构成“情节严重”。
 
不可否认,黑社会性质组织通常对社会的经济和生活秩序会造成严重的破坏,但是不能把负有查禁职责者的失职与直接实施相关的包庇、纵容行为等同,这将产生类似“连坐”的恶劣后果,这是现代法治国家不可容忍的,请法庭严把这一底线。
 
最后,公诉人在庭审时,对于杨某某的当庭供述提出异议,认为他没有如实交代主要事实,不构成自首和坦白。辩护人认为,庭审的根本目的就是实现和保障被告人的辩护权,辩护权的本质就是被告人和辩护人对被告人的行为是否构成犯罪和是否严重的辩解,这种辩解不一定正确,却是法律赋予的基本权利和开庭的目的。如果因为辩解就不认定自首和坦白,就完全架空了庭审,实际上就是以侦查机关的证据和公诉机关的指控定罪,这与以庭审为中心的诉讼制度改革背道而驰。
 
本案杨某某庭前和当庭的供述十分稳定,主动和如实交代了案件的主要事实,辩解并不能否定这一基本事实,公诉人的意见不能采信,请法庭依法认定杨某某在受贿案中构成自首,在包庇、纵容黑社会性质组织案中构成坦白。同时,杨某某在侦查阶段举报他人犯罪线索,如果查实属实,请法庭依法认定构成立功。如果本案存在坦白、立功情节,请法庭依法从轻处罚。
 
最后,我想强调本案存在的几个重要问题:
 
1. 犯罪是行为,这一法谚不仅是刑法的基本原则,也是人类文明的一大进步。
 
我们不希望在本案中重现“腹诽”这样的历史悲剧。在包庇的指控中,想做什么和现实的做什么,在刑法上是非罪与有罪的本质区别,不能以想打招呼认定为打招呼。
 
2. 犯罪行为要落实到具体的时间、地点、情节、后果。
 
在“纵容”的指控中,必须有具体的纵容行为,公诉机关应当证明:何时、何地、被告人负有何种作为职责,接到何种具体的举报或者线索,而未查处,导致何种社会危害后果。这在佘某某的指控中体现得很明显,不能混淆杨某某的领导职责和具体查禁职责。
 
3. 刑法中的因果关系有严格的限制,不能把条件等同于原因。
 
杨某某同意把线索交办到某区分局,确实为杨某2逃避打击创造了条件,但这不是原因,是否存在包庇行为应该严格按照刑法规定。杨某某的失察失职也是杨某2黑社会性质组织发展的一个条件,但也不是原因,不能把领导责任归为犯罪行为。
 
4. 不能以事后的判处书作为当时的“明知”内容
 
杨某2和刘某某在2020年和2018年的判处书中,都被认定了组织卖淫、开设赌场、高利贷引发的经济犯罪等。但是这并不等于杨某某任职期间,相关犯罪行为都存在,更不等于杨某某明知这些行为存在。尤其是涉黄涉赌和有组织的黑社会犯罪之间有重大的区别,起诉书跨越证据的间隔,直接以事后的事实等同于事前的认识是完全错误的。
 
最高检和最高法都多次发文,在涉黑案件的查处和审判时,要“严把事实关、证据关、程序关和法律适用关”,既不“拔高”也不“降低”。杨某某作为某市局副局长,对于杨某2、刘某某黑社会性质组织发展所负的行政领导责任,不能拔高为包庇、纵容黑社会性质组织罪。请法庭严格按照刑法的规定,给杨某某一个经得起历史考验的公正判决。

 

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