郭某某涉嫌为亲友非法牟利案辩护词

【案情简介】

某市人民检察院指控:被告人郭某某于2011年至2014年间,利用担任某电视台频道总监的职务便利,擅自决定A公司、C公司在该频道的广告经营业务交由其表妹李某某(另案处理)实际控制的公司经营,给电视台造成了2470余万元的损失,应当以为亲友非法牟利罪追究刑事责任。

【辩护思路】

为亲友非法牟利罪必须满足“将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营”和“造成国家损失”这两个要件,这也是本案的辩点。通篇辩护词其实就说明两个问题:广告业务不是电视台的自营业务,也就不是“本单位的盈利业务”。广告费也不等同于赞助费,是广告公司的经营所得,就没有“造成国家损失”。

所有的辩护,归根结底,就是将案件中的事实与构成要件所规定的事实进行比对。找准案件不满足的构成要件,聚焦说明案件事实为什么不满足构成要件事实,就是好的辩护词。

【辩护词主文】

一、涉案业务不是赞助

公诉机关指控本案构成犯罪的一个基本前提是,涉案的业务都是赞助,依法应将赞助款交给某电视台使用支配,涉案广告公司因为郭某某的帮助非法获利,所以被告人构成犯罪。但是这个前提是不存在的。

1、公诉机关出示的《广播电视赞助活动和赞助收入管理暂行规定》等相关文件,只能证明赞助款应该如何管理和使用,而不能证明涉案的业务属于赞助。

2、某电视台作为单位,不具有证人资格,其做出的情况说明不能作为定案根据。同时,根据最高人民法院关于刑事诉讼法的解释第74条之规定:“对证人证言应该重点审查证言的内容是否为证人直接感知。”第75条:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”公诉机关出具的高某某等人的证言并不是证人直接感知的事实,而是对某一事实的评论,属于意见性证言。依据以上司法解释,不能作为定案根据。

3、从本案的书证来看,某电视台与广告公司签订的都是广告播放协议,财务记账为“广告收入”,出具的是广告发票,说明合同双方都认可这些业务为广告。

4、根据《广播电视赞助活动和赞助收入管理暂行规定》:

第四条 单位举办赞助活动,必须经单位财务部门审核并报单位领导批准。较大的赞助活动,必须经广播电视主管部门的财务部门审核后,报主管部门领导批准。

第五条 单位举办赞助活动(仅由国家机关提供赞助的除外),应经省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局批准,大型国际性赞助活动必须报国家工商行政管理局批准。

第十一条 收取赞助费,必须开具财税部门印制的合法收据。赞助费收据必须详细填列赞助项目并加盖具有独立法人资格的直接接受赞助单位财务部门的财务专用章。

第十五条 进行赞助活动必须签订赞助合同。

本案涉案业务全部未履行单位内部和外部的审批程序,也没有签订赞助合同,开具赞助收据,完全不符合法律规定的赞助的形式和实质,不应认定为赞助。

5、本案相关业务中虽然使用“赞助”字样,但其实质都是广告。

某电视台台发办字(2012)212号〈关于印发《某电视台电视广告管理规定》的通知〉第四条规定:“本规定所涉及的广告包括常规广告和特殊广告。特殊广告指常规广告之外,任何涉及企业、经营单位的标识或商业元素的内容。”其中包括“节目冠名、特约、特别呈现、赞助播映、提示收看等内容。”所以,涉案业务虽然出现过“赞助”字样,也不能据此认定为赞助。

辩护人也赞成公诉人的观点,判断一项业务是广告还是赞助主要看广告权益回报和支付的费用之间是否具有对等性。本案中,广告公司为A公司在某电视台投放的广告,全部依据某电视台的核价标准缴纳了广告费,说明通过某电视台实现的广告权益和广告费是对等的。至于在现场实现的权益,有的属于未在屏幕上展现不能核价的内容,即使存在极少部分软广告未核价,也不能改变整个业务的广告性质。

综上所述,公诉机关指控本案涉案业务为赞助,涉案款项应归某电视台所有这一前提并不存在,国家没有因此遭受损失。

 二、涉案业务不是某电视台的盈利业务

(一)本案相关业务都不属于某电视台的盈利业务

刑法第166条规定:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(1)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(2)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

(3)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”

起诉书以被告人触犯刑法第166条第一款提出指控,其前提是行为人必须将本单位的盈利业务交给亲友经营。但是本案相关业务都不属于某电视台的盈利业务。

首先,如何理解刑法第166条第一款规定的“本单位盈利业务”?

从条款之间的关系来看,刑法第166条第2款和第3款所涉及的向自己亲友经营的公司采购或者销售商品的,都是指本单位自身能够经营的、作为商业主体的业务。

从体系解释而言,刑法同章同节的第165条“非法经营同类业务罪”,是指自己经营或为他人经营与其所任职单位同类的业务,从而损害公司利益的行为。前提条件也是所任职单位作为商业主体、自身能够经营的业务。

这两个罪名都属于“妨害对公司、企业管理秩序罪”,侵害的是同一类法益,即所在单位的利益。如果涉及的相关业务不属于单位能够经营的业务,就不存在损害了本单位的利益,不构成妨害对公司、企业管理秩序罪。

其次,根据国家工商总局1993年颁布实行,现在一直有效的《关于进行广告代理制试点工作的若干规定》第一条:“广告客户必须委托有相应经营资格的广告公司代理广告业务,不得直接通过报社、广播电台、电视台发布广告。”第二条:“兼营广告业务的报社、广播电台、电视台,必须通过有相应经营资格的广告公司代理,方可发布广告(分类广告除外)。”这就是说,根据广告代理制,某电视台与企业不能直接签订合同,必须由广告中心代理,所以广告客户在某电视台投放广告的业务不属于某电视台的盈利业务。

同时,公诉机关提供的相关证人也证明,在实际经营过程中某电视台也一直实行广告代理制,所以本案涉案广告业务不是某电视台的“盈利业务”。

最后,根据立法机关的相关解释:刑法第166条第一款规定的“将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的,这是指行为人利用自己决定、参与经贸项目、购销往来掌握经贸信息市场行情的职务便利,将明知是可以盈利的业务项目交给自己的亲友去经营。”这就是说行为人有决定、参与该项业务的职务便利,是构成该罪的前提。

在广告代理制度之下,某电视台的广告业务全部由广告中心决定和具体实施,广告公司都是与某电视台广告中心直接签订合同,各频道不能经营广告,只能配合广告中心实现相关企业的广告权益,被告人郭某某不具备决定、参与该项业务的职务便利。

在此需要强调的是,公诉人一再说郭某某利用自己的职权,向广告客户推荐广告公司以及帮助广告客户实现广告权益。但是问题不在于郭某某是否有职务便利,而是该职务便利是否可以决定将相关业务给予其亲友经营,这才是法律规定的犯罪构成要件。

本案公诉机关提供的证据证明某电视台广告中心向涉案广告公司出具了委托书,签订了广告播放协议,在决定由谁代理广告业务方面,完全是广告中心的职权。郭某某作为某频道的总监,只有推广广告以及配合实现广告权益的义务或职权,根本不存在利用其职务便利将广告业务交由其表妹经营的事实。

综上所述,涉案的广告业务既不属于某电视台的盈利业务,也不属于被告人的职权范围,所以本案不满足“将本单位的盈利业务交由亲友经营”这一犯罪构成要件。

(二)B公司与C公司之间的业务不是广告,而是独立的公关宣传服务,不属于某电视台的盈利业务

《中华人民共和国广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”这就是说广告必须是直接或间接推销自己的商品或服务。本案某节目介绍C公司的公益活动,并且安排相关领导讲话的报道根本不涉及企业的商品或服务,依法不属于广告。

C公司与B公司签订的是公关宣传服务协议,公共关系活动是指专门机构以专业和智慧为企业形成报道话题和机会等传播沟通的方法,协调组织的社会关系,影响组织的公众舆论,塑造组织的良好形象的系列活动的总称。

公共关系活动与广告有一定的交叉,两者都是通过传播沟通的方法塑造企业的良好形象,但是不能等同。前者是一次性的活动,借助话题,营造氛围,表现的是一种软诉求。后者是多次性的,直接体现商品和服务的硬诉求。

本案广告公司利用公益活动,创造了D公司在某节目的会议现场报道和露面的机会,提升了企业形象,是一次典型的公共关系活动。某电视台只是该节目的播出平台,依法不能收费,否则就是有偿新闻。

综上所述,B公司为C公司提供的公关宣传,也不属于某电视台的盈利业务。某电视台的播出只是一种新闻报道,依法不能收取费用。B公司依照法律和合同都有权收费,这些费用与某电视台无关,不能算作某电视台损失。

三、本案没有造成国家损失

根据以上论述,首先,法律规定某电视台广告实行代理制,不能直接与企业签订广告合同,必须委托广告公司代理,所以涉案业务不是某电视台盈利业务,也根本不可能造成某电视台损失。还有一点必须强调的是,涉案广告公司提供了真实、合法的广告代理服务,依法依约都应获得报酬,不能把这些报酬认定为国家损失。

其次,《关于进行广告代理制试点工作的若干规定(试行)》规定:“三、广告公司为广告客户代理广告业务,要为广告客户提供市场调查服务及广告活动全面策划方案,提供、落实媒介计划。四、广告公司为媒介承揽广告业务,应有与媒介发布水平相适应的广告设计,制作能力,并能提供广告客户广告费支付能力的经济担保。”

由此可见,广告公司与媒体和企业签订的是两个相互独立,权利和义务完全不一样的合同。广告公司一方面代理企业与某电视台签订播放协议,某电视台只是一个广告播出平台。在这个合同中,只要广告公司按照某电视台的核价标准缴纳了广告费,某电视台就不存在损失,本案即是如此。

另一方面,广告公司与企业签订合作协议,为企业广告业务进行调研、咨询、策划、制作、公关等线下活动,并依据该合同收取费用。这个费用是平等的市场主体之间的合意行为,由企业和广告公司协商确定,与某电视台没有任何关系,更不能认为广告公司依据该合同收取的费用是某电视台的损失。

公诉人一再强调本案广告公司的盈利,作为市场经济下的商业行为,盈利是所有商业活动的目的,无任何可谴责之处。问题在于,该盈利是依据什么行为和合同,广告公司依据与企业签订的合作协议和向企业提供的调研、策划、制作等行为盈利,完全合理合法,更谈不上国家损失。

最后,关于公诉机关指控被告人在《中国县域经济发展高层论坛》中有部分软广告没有核价的问题,即使这一事实成立,第一需要明确的是,根据某电视台广告中心何某某的证言,某电视台广告中心只对屏幕上能够展现的内容予以核价和收费,现场展现但是没有在屏幕上显示的内容某电视台无权收费。第二,公诉机关也没有提供证据证明这些没有核价的软广告的具体内容、数量,应核的价值等,也就无法计算对应的损失。第三,证据显示郭某某表妹的广告公司为某频道栏目制作等支付了612万余元的费用,大大超过现场未核价的软广告价值。但是郭某某要求其表妹为栏目支付费用恰恰说明他没有为亲友非法牟利的主观故意,而是想通过广告解决节目经费的不足,也没有给国家造成损失。

综上,我们需要强调的是,虽然控辩双方对于涉案业务是广告还是赞助,以及本案是否利用郭某某的职务便利有分歧,但是这些分歧对案件的定性不起决定作用。从犯罪构成要件而言,必须满足“本单位的盈利业务”和“造成国家损失”这两个要件,在广告代理制下,企业不能与媒体直接签订广告合同。广告公司按照核价标准向某电视台缴纳了广告费,国家就没有损失。广告公司与企业之间的收费依据的是不同的合同和合同义务,与某电视台没有关系,所以本案不构成为亲友非法牟利罪。

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