刑辩律师的是与非(上篇)

邹佳铭/北京和昶律师事务所主任

中国恢复法治建设四十多年,律师队伍得到了蓬勃发展。但是律师职业在中国依然是一个没有历史传承,理念舶来于西方,随着中国经济发展和法治建设逐步成长的职业。尤其是刑辩律师,受司法生态环境的影响更甚,长成了它独有的样子。但是,刑辩律师是什么?在中国社会和律师职业内部可能都没达成共识。但是,只有社会有共识,才有让刑辩律师健康成长的环境,这对于才蹒跚起步的律师行业而言,尤为重要。
罗马皇帝列奥和安德米的信中说到:“那些消解诉讼中产生的疑问,并以其常在公共和私人事务中进行辩护,帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师,为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此,对于我们的帝国来说,我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士,同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声,保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗!” 这段千年前的声音至今读来仍是振聋发聩、引人深思。辩护律师如果是战士,为谁而战?
一.    刑辩律师是个人利益的守护者
1949年中华人民共和国成立后,以当时的社会主义“老大哥“苏联为仿效对象,把律师纳入到国家公职范围。1957年“反右”和此后的文化大革命“群众专政”中,律师在“公、检、法”被“砸烂”之先,遭被“打倒”厄运。1978年律师队伍的重建,实际上是对原律师队伍的恢复。“律师是国家的法律工作者”,在作为“事业单位”的法律顾问处统一任职,在组织和业务上服从国家行政机关的领导,任务是“提供法律帮助,维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”这就强调了律师作为公职人员,“维护国家、集体利益”的职责定位,与现代国家将律师作为社会自由职业者、行业自治和自律的基本定位完全不同,这也是当时中国大一统社会构造的缩影。
随着中国“改革、开放、搞活”的进程推进,国家和社会二元格局逐步形成,与国际社会的交往日益密切,中国逐步进入到一个整体转型阶段,律师制度设计和行业发展呈现出不断社会化的趋势。律师事务所从国有机构脱钩改制,2007年修订的《中华人民共和国律师法》规定了律师“是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”这是中国律师法第一次明确律师执业来源于“接受委托或者指定”,将“维护当事人的合法权益”作为其首要职责。
自中国恢复律师队伍建设、1997年实施新中国第一部律师法,我们用了将近三十年的时间,在立法上确认律师的职责是“维护当事人的合法权益”。但是立法不易,实施更难,让辩护律师真正担当起维护当事人合法权益之责,还需要观念更新、制度保障,乃至整个司法系统的支持。从刑法第306条的律师伪证罪、309条的扰乱法庭秩序罪,到去年发生的江西熊昕律师涉嫌伪证罪等活生生的案例,再到法庭上一再呈现辩护律师劝说被告人认罪的场景,刑辩律师遭遇观念、立法和现实的重重挑战,举步维艰。在这背后,实际上是我们还没有从将辩护律师定位为国家公职人员,维护社会利益的旧观念中走出来,使得律师的法定职责和现实期待发生了严重背离。
对辩护律师的现实期待根植于中国几千年来的政治框架、法律文化和社会认同感等。这就是说,中国刑辩律师虽然在法律上被赋予维护当事人合法权益的职责,但是现实社会和人们并不接受,而是认为国家利益高于一切利益,辩护律师应该配合司法机关将罪犯绳之以法,不能“为坏人说话”。这就是中国刑辩律师的路越走越难的原因,因为你不是在法律文本中执业,而是存在于现实的司法环境中,而这种环境是由人们观念指导下的行为塑造的。
现代法治国家之所以将辩护律师定位为社会自由职业者,是为保障他(她)的独立性,这样才能在对抗国家权力滥用中,维护当事人的合法权利。所以,在任何国家,辩护律师都不是受欢迎的人,而是为个人权利而战的“战士”,他(她)的战场就是法庭,武器就是法律。很多法官认为辩护律师是“找茬”的,其实这就是他(她)法定职责的体现。
公诉机关可以举一国之力追诉犯罪,维护社会秩序和安全。如果犯罪嫌疑人和被告人不能获得律师的帮助,刑事追诉就是一场蝼蚁与大象的抗争,这在任何文明社会都是不应当存在的。只有在专业律师的帮助下,才可能在两支相对均衡和相反力量的对抗中,让事实最大可能地呈现,法律正确地适用。这就是刑事诉讼对抗制的底层逻辑,通过这种制度安排,实现公平和正义。
一位美国辩护律师说过:“作为辩护律师,我曾经参与过无数案件的审理,但是从来没有对我的委托人形成过关于他有罪还是无辜的个人看法;因为那不是我的工作,也不是我的功能,更不是我的责任。”所以,从来没有所有人的正义,只有在具体个案中实现的个人正义,这种意义上的正义也是相对的,不取决于辩护律师帮助当事人说真话,而是取决于辩护律师防止当事人被迫说假话,所以陈兴良教授说:“司法的最高境界是无冤。”

二.道德的归道德,法律才是刑辩律师的操守
“为‘坏人’说话”,可能是中国社会大众对刑辩律师最普遍的成见。其实,“好”和“坏”本身只是一个道德评判,不是法律定性。我们对某人“好”“坏”的评价,可能是一时之见,也可能是一事之见,人性是复杂的,更何况每一个人还有很多外人无法看到的一面。在我们的委托人中,很多人爱家尽孝、乐善好施,但是在指控犯罪的证据充分的情况下,都不能改变有罪的判决。“好”和“坏”与“清白”和“犯罪”之间并没有必然的联系,以“好人”和“坏人”去评价一个人,是孩童世界的标准,不是理性社会的规则。一个成熟的社会和人,应尽量摒弃个人成见,在互不相害的底线之内,宽容地接纳这个丰富多彩的社会和人类。
具体的个案中,他(她)到底是不是一个“坏人”,控辩双方肯定是各执一词,如果没有一个大家都接受的客观标准,那就是谁强谁说了算的丛林法则,刑事诉讼就是强者的游戏。基于此,“证据裁判”成为刑事诉讼的基本原则,让证据决定一个人到底是“好人”还是“坏人”。其实,当我们以证据为裁判标准时,就已经偏离“好”“坏”的本来意义了,因为存在时间久远或者证据被销毁等原因,导致侦查机关无法调取到充足的证据。那么,我们只能裁判说某个人在法律上是无罪的,事实上他(她)是不是做了“坏事”,是法律不关心,也无法关心的事。所以,法律不关心道德,那是立法者在立法时考虑的因素。法律关心的是正义,也就是法律的规定有没有得到公正的实施。
还有一个根本问题,犯罪确实与道德有着千丝万缕的联系,尤其是刑法中的自然犯,就是行为违背人类社会的伦理道德而被规定的犯罪,比如杀人、强奸、盗窃等。但是并不是一切违背道德的行为都是犯罪,最典型的情况是通奸。在任何以家庭为基本社会生活单位的社会,通奸都是一种不道德的行为,人类历史的某些阶段都将它规定为犯罪。美国记者埃里克在《性审判史:一部人类文明史》中说:“所有的古代文明都关注与控制人类的性生活。”但是现代文明社会要不将其除罪化,要不很少适用相关立法,成为实际的无罪。这是因为现代文明充分尊重个人自由,刑法管控的是违背个人自由和侵犯他人权利的行为。通奸是双方自愿的,强奸是一方被迫的,两者都不道德,但是只有在违背一方自愿的情况下,才有严重的社会危害性,所以前者无罪,后者重罪。犯罪与道德本不是一个问题。
人类社会发展和进化得越快、越复杂,社会治理手段也越来越丰富,刑罚是最后、也是最严厉的手段。越来越多与道德无关,违背行政管理秩序的行为被纳入犯罪圈,比如非法吸收公众存款罪。借钱做买卖,在中国几千年的社会都存在,但是只有在当今的中国,它才是犯罪。因为银行的贷款满足不了民营经济的快速发展,民间集资泛滥,导致任意提高利率,影响货币流通和国家对金融市场的宏观调控,这不仅打破了银行存款业务的专营性,也带来了社会的系统性风险。所以,国家才会动用刑法手段,适用严厉的刑事政策惩治民间融资。我们暂且不论这一立法的正当性,在某个特定的时期,它具有合理性。所以,现代刑法中的行政犯与道德的关联越来越远,与社会治理的要求越来越近。人类社会的发展意味着犯罪越来越偏离道德,为犯罪辩护的律师背离社会的道德期待也是正常的。
如果刑辩律师难以担当正义和道德的重任,那么他(她)是干什么的?不论是杀人越货,还是贪污受贿者,在审判之前,我们只是有证据指向他(她)可能犯罪,这些证据是不是真实且合法,根据这些证据能不能排除其他可能性、确凿无疑地证实他(她)构成犯罪,都必须通过法庭审判来完成。即使法庭查明他(她)确实实施了犯罪行为,还要了解他(她)为什么这样做,是贫困潦倒所致还是贪得无厌之本性?是紧急危害下的正当防卫还是蓄谋已久的阴谋?有没有改正的可能?如果重返社会有没有潜在的危险?这都涉及应不应当处罚一个人,不能因为国家机关滥用权力而使无辜者蒙受不白之冤。在证据不足以证明构成犯罪,也不能排除犯罪嫌疑的两难情况下,“宁可错放,不可错杀”。
即使在确认一个人构成犯罪的情况下,法官还要考虑如何处罚一个人,才能让他(她)即对自己的行为负责,又在保护社会安全的前提下,给他(她)改过自新、重返社会的机会,这才是刑罚的最终目的。要实现这个目的,考虑个案和个人的具体情况,“因人施刑”显得格外重要。这就有赖于一场公正的审判,给被告人充分的说话机会,在辩护律师的帮助下,让他充分知情本案的证据,了解法律的规定,尽最大可能地把事实说得清楚、把法律说明白。所以,一个专业的刑辩律师的帮助是不可或缺的。
美国著名刑辩律师艾伦·德肖维茨说:“行善通常意味着专门为你的当事人行善,而不是为普天下的大众,更不是为你自己。当你在社会中扮演某种角色时,你就要放弃某些选择。”刑辩律师在刑事诉讼中扮演的是维护犯罪嫌疑人和被告人利益的角色,他(她)就必须放弃维护社会安全和秩序的选择,因为两者经常是冲突的,又是在最终目标上一致的,这可能是对辩护律师角色最好的诠释。

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