长江商学院许成钢教授专访

合规不仅是企业走出去的需要,更是我们自身的需要

2018年12月15日,邹佳铭律师与长江商学院许成钢教授进行对谈。

对谈聚焦于法律与民营企业发展的相关问题,许成钢教授认为,合规不仅是企业走出去的需要,更是我们自身的需要。合规的核心是诚信,是对企业的基本要求,尤其是在行政监管很不成功的情况下,设法让企业普遍地自我合规,才能为社会提供一个安全、健康的基本生活条件。

同时,许成钢教授强调,法治一定是市场经济的基本要素,没有法治就没有大规模的市场。而在市场经济条件下,除非有充分的证据证明触犯刑律,否则所有民事纠纷,所有市场上的企业方面的纠纷,都应该用民法来处理

以下为对谈全文。 

    邹佳铭:有学者称2018年是中国的合规元年。企业合规能否顺利推进有一个环境问题,如果没有一个良好的合规环境,合规的企业短时间可能失去一些商业机会,竞争不过不合规的企业,从而出现经济学所说的“劣币驱逐良币”的现象。您认为从为企业创造一个好的合规环境而言,什么途径是有效并可行的?

许成钢:如果我们看发达的市场经济是怎么发展起来的,就会发现,最早的监管机关都是行会,行会监管就是自我监管。每个行业有自己的行会,行会制定本行业的行规,通过行规控制行业的质量、信用等。如果你不遵守行业的规则,行会就会把你踢出去,这种损失是任何一个企业都难以承受的。今天的发达国家早在中世纪就形成了行会,这其中也包括证券市场,在1933年以前,全世界的证券市场都没有政府监管,但是它有行会,证券交易所就是行会。即使是一个民间组织,它也有权利把违反行规的企业踢出去,你不在行会里头,就不能在我这儿上市了。

邹佳铭:这是一种很现实和具体的惩罚。

许成钢:实际上最管用的监管就是行会,因为行会的成员都是同行,同行看得清清楚楚。而且同行自我监管有内在的动力。如果你是劣币,你破坏这个行业了,我就把你赶出去,这就能解决你刚才讲的“劣币驱逐良币”的困境。所以只要允许企业组织行会,它比政府的监管更有效。在中国,由于法律限制,市场未充分发展,行会不发达,民间力量难以发挥作用。

邹佳铭:我注意到,中国一些民营企业,包括阿里巴巴、碧桂园等,组织了一个“企业反舞弊联盟”,旨在利用科技手段反舞弊、反欺诈、反假冒伪劣。联盟失信名单主要包括收受贿赂、职务侵占和欺诈等失信人员和行贿、售卖假货等失信企业。列入黑名单的个人和企业,在联盟中寻求职务或进行交易,都会受到抵制,这是不是也有行会性质?

许成钢:是,这就是某种形式的行会。

邹佳铭:这对于规范公司或员工行为是很有效的。

许成钢:对,这个比政府监管管用。第一,他看得清楚;第二,他的利益在里面,他要保证这个行业不能乱,否则大家都没有生意可做。比如,大家说淘宝卖假货。最开始的时候,它一定是不怎么在乎的,等它做大了,它就会很关心自己的信用,尤其在美国上市后。作假是一件攸关企业信誉的大事,是它自己的利益所在。所以要创造企业合规的环境,让行会起作用是最有效的办法,或者说这是基础。如果没有这个基础,仅靠政府监管,它的作用是有限的。

邹佳铭:您的意思是说通过企业组织行会,形成自我管理的机制和合规环境?

许成钢:对,这是市场经济的基本机制之一。市场经济的一个重要要素是保护私有产权,行会也是保护私有产权的一个部分。行会组织起来就有规则,就有执法和秩序。没有企业自发的力量,没有行会,仅靠立法,监管是跟不上的。在快速发展的市场经济中,几乎所有行业的技术、商业模式等都变化得很快,只有行业里的人才能够及时跟进这些变化。至于合规,可能要区分与企业自身利益相关和与政府利益相关的规则。比如说反洗钱,那是本国政府乃至各国政府共同关心的事。如果企业并不关心,这类监管就更需要通过政府做。

邹佳铭:作为一个经济学家,您如何理解市场、法治和政府之间的关系?。

许成钢:法治一定是市场经济的基本要素,没有法治就没有大规模的市场。应该说原始社会就有市场,实验中发现,猴子、猩猩都知道以物换物,能认识拿钱换吃的之类。但是这种原始的小规模市场行为不需要什么制度,只有讲到现代大规模市场的发展才需要法治,没有法治就没有办法发展大规模的市场经济。市场经济的基础是对产权的保护和合同的履行。这两个核心都要靠法治的保证。

早在古希腊的时候就开始形成了与产权、合同相关的法律雏形。法治历史上最著名的罗马十二铜表法,就是在罗马共和国时期,把最基本的法律铸在铜板上,放在广场中间,让所有人知晓和执行,靠此才形成了大规模的市场。要强调的一点是,罗马十二铜表法是民法,是规制私人之间的关系,就是把私人之间的关系以法律的形式确立下来。而产权、合同是民法的核心。

产权就是你对自己的财产享有的基本权利。以这个权利为基础,别人不能侵犯你的财产。如果被侵犯,你能够自己向法庭寻求保护,最早的法庭都是处置这些私人之间的事情的。在不文明的社会很早就有刑法,只有文明社会才大规模地发展民法。文明的差距就在于是否保护产权和契约,这种保护很复杂也很系统。

邹佳铭:如果一个国家过多的依赖刑罚解决社会矛盾,权力就会渗透到社会的方方面面。

许成钢:对,因为刑法属于公法,即由政府的强权执行的法。民法管的是私人之间的事,包括民企之间的争议。在这个领域,刑法退得越远越好,以避免出现错误。除非有充分的证据证明触犯刑律了,否则所有民事纠纷,所有市场上的企业方面的纠纷,都应该用民法来处理。

邹佳铭:您认为造成这种现状的原因是什么?

许成钢:除了引入苏联制度对中国产生的坏影响外,主要是中国的传统制度和理念。我的合作者哥伦比亚大学法学院教授卡塔琳娜·皮斯托(Katharina Pistor)曾经在上世纪90年代组织过一个全球法治的跨国对比研究。为了对比,对所研究问题标准化,其中一个标准例子是各国对于支票不能兑现的法律处理。这个工作的调查范围包括中国大陆和台湾地区。在台湾地区就发现很有趣的事。台湾地区当时对待支票不能兑现这样的民事问题,居然是按刑法处理的,例如判监禁三个月。在世界其他地方,面对这类民事案件,北欧国家效率最高,基本上就是花三、四十天;拉丁美洲国家,效率就比较低,可能要历时一年多;台湾地区虽然效率比较高、快,但是把民事问题当作刑事案处理了。

邹佳铭:不仅是台湾地区,这种情况大陆也有很多做刑事案件处理。一个现实的问题是,我们的社会缺少一个基础的信用体系惩罚失信的行为,所以就过多的依赖刑法,这本身是社会治理能力不足的表现。

许成钢:这反映了一个社会的法治程度。人的认识和信念跟法治有很大关系,法治不只是为了达到某个特定的社会目的,它不只是手段,法治同时是目的本身。以支票不能兑现民事纠纷为例,如果要这种侵权行为当作欺诈犯罪判罪,必须要有确凿证据,证明有意欺诈,但在台湾地区是以不能兑现的结果推论的。

邹佳铭:对于主观上欺诈的目的证明在法律上是一个难点,一般是通过客观上的行为来推定的。

许成钢:但是在美国、英国,甚至大陆法系的一些国家,对于刑事案,在没有直接证据时,他们是不接受推定的。

邹佳铭:中国的P2P爆雷,体现了一种“双难境地”,当涉及的人数众多时,政府就通过刑事手段介入,虽然平息了众怒,投资者并没有在市场中认识投资,市场和投资者的成熟都是需要代价的。是否有其他力量来平衡这类认识上的缺失?

许成钢:这些年经济的发展还是为社会的发展奠定了基础,比如说各种非政府组织、民营企业、社区、律师和法官群体等,都是社会的基础,如果没有这些基础,社会是不可能朝着文明方向发展的。从这个角度来讲,中国比以前有相当的改善。

邹佳铭:许教授,请问您怎么理解政府与市场的关系?这实际上涉及的就是刑法和企业家的关系。

许成钢:民法的执行也离不开政府。法庭是政府的一部分,市场的发展离不开民法,从这个意义上,政府和市场是不可分的。但是政府介入的程度很关键,如果过度了就很危险,市场就很难发展。因为用刑法处理民事纠纷,后果是监狱,监狱是政府通过暴力来执行的,就变成了政府的直接介入。而在民事程序中,法庭只不过是做个裁决。如果侵权了,只是一个赔偿的问题,这是刑法与民法的本质差别。

邹佳铭:我再请教您一个问题,从经济学角度分析,因触犯国家基于行政监管而制定的犯罪,比如逃税、走私,与触犯基于伦理道德而制定的犯罪,比如杀人、抢劫等,在处罚观念和制度上应该有什么区别?

许成钢:在所有的法治国家,逃税都属于刑法范围,判得很重。这是因为逃税不是民事侵权的问题,而是有意欺骗政府。而且,它与诚信密切相关。在一个诚信的社会,国家信任每个人诚实的申报,这大大降低税收的社会成本,是国家能力的基础。如果逃税成了社会常态,则不仅没有缴纳应缴的税款,而且欺诈成了风气。所以,法治的方法是严惩,以建立诚信的社会。诚信的建立,一方面是道德教育,另一方面就是严惩欺诈行为。

邹佳铭:中国恰恰相反,在所有的罪名中,只有逃税罪是可以接受行政处罚后,就不移交司法了,说白了就是交钱免刑。立法的根据是逃税罪的制定是为了保证国家的税收,如果补缴税款了,国家没有税收损失,就可以不按犯罪处理了。

许成钢:但是这样的做法,不仅征税的社会成本很高,而且破坏社会诚信。在一个诚信社会,每人每年申报一次就可以了。由此,社会诚信建立以后,所有的交易成本都会大大降低,就是一个高效的社会。强大的国家能力只产生在有诚信的社会。

邹佳铭:您的意思是说,法治社会,刑罚的目的是建立一个诚信的社会体系,市场在这个体系中就能良好运行,并不需要政府过多介入。

许成钢:对。还有诚信是和惩罚连在一起的。如果你实施欺诈行为,一定会受到严厉的惩罚,这是从小孩子起就应该知道的,这样才能建立一个诚信社会。

邹佳铭:诚信是市场的基础,。

许成钢:对,但只靠说这句话说是没有用的,要靠惩罚来建立。

邹佳铭:2018年被称为合规元年,尤其是“一带一路”中国企业走出去以后,因为不合规遭受了很大的损失,尤其是中兴事件,更引起了人们深刻的反思。’在全球经济一体化以后,中国企业要发展,应该反思和树立哪些观念,才能让我们融入并被国际市场所接纳?

许成钢:其实合规不仅是企业走出去的需要,更是我们自身的需要。比如说食品、药品、疫苗安全等,这是关乎所有人利益的基本生存需求,但是我们屡次出现问题,摧毁全社会的诚信。这些问题一方面关乎每一个人的健康,另一方面也给中国商业信誉造成了沉重的打击。合规的核心是诚信,是对企业的基本要求,尤其是在行政监管很不成功的情况下,设法让企业普遍地自我合规,才能为社会提供一个安全、健康的基本生活条件。

邹佳铭:截止到2018年7月31日,中国企业和个人上世界银行黑名单的有38个。现在政府十分重视合规,在大型国企中推行合规,您认为如何让企业普遍合规?

许成钢:还是刚刚讲的诚信,所有的事情都要回到诚信上来,尤其是和西方打交道,他们的市场是以诚信为本的,所以我们也应该信守诚信。立足这一点,每个企业都必须做到合规,比如说食品和药品安全。国家或行业定标准很简单,但是有了标准之后企业得按照这个做。如果企业不按标准执行就会出问题。在发达国家,药企都有专职管安全的、高级别的专家。企业严格按照流程全套执行政府监管标准,所有的记录都保持得非常完好,这样生产出来的药品就不会出问题,政府监管部门只是抽查。从执法角度,这点与前面讨论的税收执法相似。

邹佳铭:我们说民企的保护,根本的落脚点,也是保护私产。那么在中国这样一种权利意识薄弱的历史条件下,如何落实私有财产的保护?

许成钢:这一定需要时间。第一步是人们有和没有自身权利的观念的问题,尤其是天生就有的不可剥夺的最基本权利。第二步是这个观念必须变大和变重要。第三步是它需要持续的时间足够长,这个观念才能真的巩固起来。当它的时间很短的时候,人们没有普遍认识到,每个人自己的财产,天经地义地是不可剥夺、必须受到保护的,简单地说话或口号,都是没有用的。

邹佳铭:我们发布了一系列文件去强调民营企业的保护,其作用是有限的。

美国《宪法》确立了一系列原则和权利,但是在实践中并不是得到普遍遵守。联邦最高法院会受理看起来很小,但是涉及每个人宪法权利的案件。通过一系列的诉讼,推动或者逼迫政府守法,保障公民权利。而在我们的社会,公民的参与意识普遍不强,这个问题怎么解决?

许成钢:由于中国传统上只有刑法,没有民法,所以形成了厌讼的坏传统。另一方面又有“官本位”的思想,期待所有的问题由政府来解决。当企业家普遍要依傍政府,不诉诸法律时,就永远无法建立法治。

邹佳铭:您的话让我深受启发,政府要守住边界,归市场管的东西就让市场自己去解决,企业自然就会求助市场,涉及税务的就找税务师,涉及法律的就找律师,政府只要创造一个公平、透明的环境就好。

许成钢:对,就是这样。面对企业之间的纠纷,法院的职责是公证裁决,而不能滥用刑法。动辄使用刑法,不仅在个案上是错误的,而且违法法治,导致人们不敢通过法律手段去解决纠纷。其实,法治才是最经济、最安全的纠纷解决途径。

邹佳铭:最后对民营企业的未来,您有什么和我们分享的?

许成钢:没有一个时代的,有知识有批判精神的人对当代是满意的。当你回过头在一个很长的历史长河中去看,中国改革开放以来的进步是非常巨大的。每一个社会都存在很多问题。解决问题的办法不能限于坐而论道,而是勇于在实践中探索。改革开放的当初,没有人能意识到今天翻天覆地的变化。但是中国的改革和经济都面对极其严重的挑战。从观念和体制上的基本变革是中国能稳定、能发展的必要条件。由于这些变革是人们普遍的自身利益所在,而且改革开放带来的信息,使得越来越多的人能认识到他们自身利益所在,所以,我感到有理由对中国的未来充满希望。

 

许成钢

长江商学院经济学教授。1991年在哈佛大学获得经济学博士学位。于2016年获得首届中国经济学奖,于2013年获得孙冶方经济学论文奖。是美国科斯研究所(RCI)的理事(member of the board of directors)、欧洲经济政策研究中心(CEPR)研究员。

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