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【案情简介】

某市检察院指控某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织故意伤害寻衅滋事强迫交易罪、串通投标罪、非法拘禁罪、聚众扰乱社会秩序罪、逃税罪、贪污罪、窝藏罪指控事实如下:

一、组织、领导黑社会性质组织罪

20世纪90年代中期,被告人张某某通过实施故意伤害、盗窃等犯罪活动,积累了实力2002年以来,张某某为获得经济利益,纠集被告杜某某张某张某1等人,以同学、同事、同乡等为逐步形成以张某某为组织、领导者,杜某某张某张某1任某某为积极参加者,鄯某某阎某某王某某蒋某某李某某张某2王某1刘某某为参加者的黑社会性质组织。该组织以张某某实际控制的多家企业为依托,利用张某某担任A区人大代表、政协委员的身份,采用暴力、威胁等手段,有组织地实施多种违法犯罪活动,获取巨额经济利益。该组织通过实施违法犯罪活动,在A区工程领域形成非法控制,严重破坏了当地正常的经济、社会秩序,在群众中造成了恶劣影响

二、故意伤害罪

1.1995年1月19日18时许,申某某因被害人韩某某对其姐进行殴打,遂纠集张某某高某某、尚某某等人韩某某进行殴打,申某某持木棒击打韩某某头部致其倒地。经鉴定,韩某某因头部遭受打击导致重度颅脑损伤而死亡

2.2002年6月18日19时许,张某某得知与其素有过节的被害人党某某A区某饭店吃饭,遂指使任某某王某2(已死亡)来到上述地点,对党某某进行确认。后由王某2纠集向某某徐某(已判决)等人持钢管等将党某某打伤。经鉴定,党某某构成轻伤

三、寻衅滋事罪

1.2004年9月底,王某2歌城保安殴打致死,张某某为向歌城经营者索要赔偿,遂指使杜某某王某某阎某某等人到歌城门口以摆花圈、放哀乐、设灵堂、打条幅等方式封堵歌城大门,阻止他人进出歌城,严重影响了歌城各经营户的经营活动。

2.2010年7月24日下午,张某某为维护自己的经济利益,指使张某杜某某带领人员到A区某门面房,将陈某某安排在此看守房屋的人员赶走。张某杜某某纠集王某1阎某某鄯某某蒋某某等人携带胶皮棍、镐把、砍刀等作案工具先后来到上述地点,对在此看守房屋的被害人高某1、李某1、曹某某、某某等人进行殴打。经鉴定,高某1的损伤构成轻伤一级;李某1等人的损伤构成轻伤二级;解某某等人的损伤构成轻微伤案发后,参与本案的人员均获得500-3000元不等的报酬。张某某为了结此事,向陈某某赔偿100万元

3.2011年3月,经张某某同意,杜某某王某3(不起诉)承揽了某高速公路工地运送粉煤灰的工程。同年3月14日下午,杜某某得知运送粉煤灰的车辆在A区被阻拦,遂纠集王某1张某2蒋某某等人携带镐把来到上述地点,对被害人1、高某1进行殴打,砸毁其轿车后离开。返回途中,又对赶来现场的被害人武某进行殴打,砸毁其越野车。经鉴定,武某的损伤构成轻伤;车辆损失共计32678元。案发后,张某某安排任某某杜某某支付赔偿款20万元。

四、强交易罪

1.2009年5月,张某某为控制B公司项目施工料供应权,安排张某杜某某带领人员在B公司工地,阻止其他供应商直接向B公司送料,强迫他人必须通过张某某送料、结算。同年5月2日,被害人李某1雇佣王某4,向B公司送料。张某杨某1郝某某等人王某4进行威胁、拦截和阻挠,阻止其卸料未果后,张某通知杜某某带领人员到王某4驾车途经之路等候,并带领杨某1郝某某等人杜某某会合,将王某4打伤、送料车辆砸毁。后李某1被迫通过张某某送料、结算,造成其直接经济损失19000余元。经鉴定,王某4左桡骨粉碎性骨折构成轻伤

2.2009年,C公司承揽了G公司的工程(合同价款1368628.32元)并组织施工。2009年6月,张某某为承揽G公式工程,组织杜某某李某某鄯某某张某2等人来到施工工地,以挂横幅、辱骂、恐吓的方式,阻挠施工,迫使王某5代表C公司张某某协商并签订合作协议,由张某某负责G公司工程及协调事宣,造成C公司直接经济损失约10万元

3.2010年12月,乔某某承揽了D公司项目工程,并组织人员施工。张某某承揽该工程,对乔某某语言威胁,并指使杜某某带领人员阻挠施工,迫使乔某某退出工程。D公司为保证工程进度,将上述工程交予杜某某张某某杜某某获利约21万元

五、串通投标罪

2011年,张某某承诺某区1号、2号、3号楼施工工程由马某某中标,并安排马某某操作投标事宜。马某某为使E公司中标,通过E公司负责人找到其他4个公司参与竞标。2012年7月5日,E公司中标,中标项目金额9338.82万元。后张某某安排任某某马某某以协调转让费的名义签订协议,索要好处费约1190万元。

六、非法拘禁罪

2012年8月27日13时许,因张某某刘某1有经济纠纷,张某1纠集张某刘某某康某任某1等人携带砍刀、镐把等来到医院,强行将被害人刘某2刘某1之父)、张某3刘某2司机),将二被害人脱掉衣服关进狗笼进行侮辱、殴打。期间,任某1持砍刀将张某3面部砍伤,张某某殴打刘某2,并向刘某2家属索要30万元16时许,收到被害人家属转账的30万元后,张某某安排张某1等人将二人放走。后刘某某等人分别获得1000-3000元不等的报酬。经鉴定张某3左面颊部损伤及右侧第9肋骨骨折均构成轻伤。案发后,张某1张某某的指使下投案,并做了虛假供述。张某1被羁押期间,张某某安排任某某为其上账、聘请律师、支付赔偿款等共计约11万元。后张某某奖励张某1一套住房

七、聚众扰乱社会秩序罪

张某某景某某存在经济纠纷,为达到给其施压的目的,张某某安排张某王某某杜某某组织人员围堵景某某租赁给他人的工地,并给予围堵人员每人每天100元的报酬。2014年9月6日至2014年10月21日,张某王某某杜某某带领A村、B村数十名村民及张某某公司员工,采取在工地打扑克、锻炼身体、静坐等手段,扰乱正在施工的A公司项目,致使上述工地施工无法进行,造成严重损失。经鉴定,造成损失共计235194元。

八、逃税罪

1.2007年1月至2013年12月,张某某袁某某(二人系夫妻关系)采取拒不提供账簿凭证、不申报纳税等手段逃避缴纳税款,导致张某某实际控制的F公司逃避税款2203130元,占应纳税额100%

2.2012年1月至2013年12月,张某某袁某某采取虚假纳税申报等手段逃避缴纳税款,导致张某某实际控制的公司逃避税款214902.2元,占应纳税额100%

3.2013年1月至2014年8月,张某某袁某某采取虚假纳税申报等手段逃避缴纳税款,导致张某某实际控制的公司逃避税款3233862.36元,占应纳税额90.4%

九、贪污罪

2011年至2012年,某集团公司与A区人民政府签订了征用B村集体土地的合同并已支付征地补偿款。白某某(另案处理)借B村城中村改造之际,利用其担任B村村民委员会主任的职务之便,伙同张某某将上述土地征用补偿款中的795191元占为己有

十、窝藏罪

2004121上午,杨某2交通肇事致一人死亡后逃逸某某明知杨某2涉嫌犯罪而帮助其逃匿

、违法事实

1.2004年,杜某某经请示张某某同意后,在A区开设麻将馆,以“推锅”的方式设赌抽头李某某等人在赌场帮忙,张某2等人参赌。

2.2004年,张某某A区某烟店楼上以“推锅”的方式设赌抽头。王某某蒋某某等人负责记账、收钱等

3.2004年,张某某F公司后院以“推锅”的方式设抽头。王某某蒋某某等人负责记账等

4.2005年6月,张某某鄯某某阎某某等人在A平房内,对孙某某等人进行殴打。

5.2007年,张某某先后在浴苑、F公司后院以“百家乐”的方式设赌抽头。王某某负责赌场管理,张某1刘某某负责记账等。

6.2010年1月17日,张某某带领杜某某张某张某1等人来到某钢材市场,对谢某、米、张某4等人进行殴打。经鉴定,张某4的损伤为轻微伤。

7.2014年5月26日,张某王某某杜某某张某某的安排下,带领张某某公司员工和附近村民数十人,到A公司景某某的办公室和楼道等处聚集,扰乱了该单位正常办公秩序。参与人员每人获得100元的报酬。

8.2014年9月6日,张某王某某杜某某张某某的安排下,带领张某某公司员工和附近村民数十人,到A公司总经理柴某某的办公室和楼道等处聚集,扰乱了该单位正常办公秩序。参与人员每人获得100元的报酬。

 

【辩护思路】

黑案件的辩护,是一个系统工程。关于是否构成黑社会性质组织罪的定性,事关个人责任和财产的处理,必须作为重点。且涉及罪名众多,往往还交织着程序和实体的问题,如何把问题都说到,又要突出重点,对刑辩律师是一个考验。辩护词呈现的内容融合了法庭调查和多轮辩论的观点,将案件中共性的问题归纳出来,比如本案中的重复处理问题,这样能够说得更透彻和简洁。至于个案中的证据问题,应该在质证的时候具体阐述,既有针对性,又有充分时间。法庭辩论时简要概括证据状况,重点做定性辩护,避免辩论的冗长。

 

【辩护词】

审判长、审判员:

接受被告人张某某家属的委托指派我担任本案的辩护人。首先我对法庭充分保障被告人和辩护人的辩护权表示敬意,也希望法庭能够严格按照以庭审为中心的诉讼制度改革的精神,真正做到案件事实查明在法庭,根据证据裁判原则,给被告人一个公正的判决!

 

一、根据“一事不再理”原则,不应重复处理的问题

本案有多起指控都是案发前已经经过各种程序处理,又被归入到黑社会性质组织犯罪重新审理,分为以下几种情况:

(一)                      之前作为刑事案件处理,并有生效判决的

起诉书指控的故意伤害党某某一案,刑事判决书认定王某2、徐某犯故意伤害罪,张某某犯窝藏罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年。该判决仍为生效判决。

从事实上讲,根据案发当年的《侦破报告》:“张某某有重大作案嫌疑,2002年7月27日我中队以涉嫌伤害罪将张某某刑事拘留,2002年9月3日被取保候审。”也就是说对于张某某指使王某2等人故意伤害党某某的嫌疑在2002案发时就侦查过,判决证明这一嫌疑已经被排除了。现在最关键的证人王某2已经死亡,其他被告人的供述存在前后矛盾或相互矛盾,从常理上讲也不可能12年之后的记忆比当年更准确,没有新的客观证据,所以根本不可能证明发现了新的犯罪事实。

从程序上讲,刑事判决书并没有被撤销,无论基于何种原因,人民检察院都没有权利无视人民法院生效判决的权威,将该起事实并到涉黑案件中重新提起公诉,所以检察院对指控没有起诉权,人民法院不应审理。

同时根据刑诉法的规定,生效判决所认定的事实,无需再证明,张某某构成窝,并已服刑完毕,不应再审理

(二)之前已有生效判决判决被撤销重新起诉的

起诉书指控的非法拘禁罪程序中,A市中级人民法院启动审判监督程序,撤销原判决。在审判监督程序中又发回重审,在重审程序中,A市A区检察院撤回起诉,重新将该案归到本案中,提起公诉。这里存在的一个重要问题是,发回重审并不是一个初始的审理程序,之前存在一个完整的被撤销的审理程序,这个被撤销的程序又由原起诉书提起的即使原起诉书对应的判决被撤销,也不能否定原起诉书已经产生了后面一系列的法律程序和后果,所以它不再被撤销发回重审。如果公诉机关认为原起诉书指控的事实存在问题,只能依法提起抗诉程序。

在此,我们要强调“一事不再理”原则,它是指基于同一被告的同一事实不能被重复追究在本案中,起诉书指向的是张某1于2012年8月27日非法拘禁的事实,刑事判决已对这一事实作出生效判决。在此过程中,张某某并未在逃,而是作为证人接受过调查,所以该判决实际上也对张某某作出了不构成犯罪是本案证人的定性。

我们暂且不论A市中级人民法院再审裁定书中“原审被告人张某1犯非法拘禁的犯罪事实,与本院认定再审被告人犯非法拘禁罪的犯罪事实发生重大变化”是否成立,即使成立,它还是一个基于审判监督程序提起的诉讼,不能将一个不是张某某组织,纯粹是张某1个人叫人为张某某讨债的涉嫌犯罪的行为归入到黑社会性质组织犯罪中审理。所以,本案A市人民检察院没有重新起诉权。

(三)之前已被作为刑事案件立案调查处理,现重新起诉

起诉书指控的韩某某被故意伤害案,根据辖区派出所2015年8月25日出具的情况说明,该所于1995年1月21日对本案立案侦查,并将申某某列为追逃对象。根据鄯某某2015年8月4日、尚某某2015年7月26日、高某某2015年7月22日讯问笔录以及张某某当庭陈述,该案在1995年立案后,侦查机关对他们进行了调查,还对鄯某某、高某某以及提供逃跑帮助的杨某某采取了取保候审措施。取保的原因是申某某未到案,且根据当时的证据不能对到案的人处以刑罚。

这一事实也得到韩某某的兄弟韩某1的2015年7月24日证言的证实,他说:“作案的人除了申某1的弟弟申某某以外,都抓住了。但是没过几天就取保候审。我当时质疑杀了人怎么会取保,牛某某说这是程序,也没办法。”“办案民警说韩某某是申某某打死的,那些参与的人都没动手。”

在法庭调查中,各犯罪嫌疑人也说当年接受调查时,如实陈述了案件的参与者和事实,不存在隐瞒的情形。在此前提之下,即使申某某在逃,根据其他犯罪嫌疑人的供述和在案物证,也能查清相关事实。如果其他犯罪嫌疑人涉嫌犯罪,依法也能追究刑责。涉案犯罪嫌疑人在当时没有被追责,只有一个合理解释,就是根据当时查清的事实,到案者依法不应追究刑事责任。

在该案发生二十多年后,侦查机关又重新向涉案人员取证,并且据此提出指控。需要强调的一个事实是,案件发生在二十年前,而且在晚上十一点视线不好事情突发的情况下,我们有什么理由相信二十年后取的供述就一定比当年的供述更真实可信。退一步讲,即使根据现有的证据,涉案人员动手的事实也是不清楚的。

所以,我们认为该案张某某、鄯某某等人在当年已经得到处理,不存在新的事实,A市人民检察院不能对此重新提起公诉。

类似情形的还有某高速公路寻衅滋事案,在案发当年也以寻衅滋事立案,并对杜某某作出不起诉决定,现该决定被撤销,重新起诉。撤销不起诉决定的理由是,当年杜某某隐瞒了其他人参与的事实但是一个案件的调查,除了犯罪嫌疑人的供述外,还有被害人陈述和证人证言,所以杜某某不可能隐瞒其他人参与的基本事实。

这个案件作出不起诉决定不在于其他人是否参与,而在于组织者杜某某的行为是否达到提起公诉的标准如果犯罪情节和后果不严重,又作出了积极赔偿,根据法律规定完全可以作出不起诉决定。因此本案以杜某某隐瞒其他参与者为由撤销不起诉决定完全是借口,A市人民检察院不应重新起诉。

(四)之前经过其他程序处理的事实

强迫李某1交易一案,A区分局作出公安行政处罚决定:决定对罗某某某某、杨某1行政拘留十五日,双方协议民事赔偿九万元。某门面房寻衅滋事案,双方当时经过协商达成赔偿100万元的协议且已履行,这两起事实都是被处理过的。当然我们并不否定经过其他程序处理的事实可以再处理,但是必须有确凿证据证明有新的犯罪事实,且达到刑事追诉标准。

前一起事实是双方琐事之争,情节和后果都比较轻微。后一起事实对方存在严重过错,且双方协商下达成民事赔偿并和解。从刑法的谦抑性而言,没有必要打破原来已经恢复的社会关系和秩序,重新犯罪处理。

在本案中,除去之前经过刑事、行政处罚和民事赔偿各种程序处理的案件之外,只有某歌城寻衅滋事案、两起强迫交易、串通投标、逃税、贪污、窝藏7起事实,而且寻衅滋事、贪污和窝藏明显与所谓的黑社会性质组织犯罪无关,剩下的4起涉嫌犯罪事实,无论如何也支撑不起一个以非法控制为特征的,存在13年之久的黑社会性质犯罪组织。所以我们认为本案是一起为指控黑社会性质组织犯罪而拼凑的案件。

 

二、关于证据问题

(一)关于证据合法性的问题

本案存在大量的言词证据,多名被告庭前向法庭多次提供了办案人员涉嫌非法取证的线索,法庭调查过程中被告人当庭供述也发现了更多的非法取证线索,法庭启动对刘某某供述的非法证据排除程序,是没有充分根据的辩护人要强调本案其他多名被告人的非法取证嫌疑同样存在的法庭调查显示,公诉机关不能证明其取证的合法性,相关证据不能作为定案根据

1.关于情况说明和侦查人员的自我辩解

公诉机关出示了若干份情况说明,这些情况说明是以单位的名义作出的,有的没有办案人员或者经办人签名但是刑事案件的证人只能是自然人,单位没有证明资格,依法没有法律效力。有的情况说明有签名,也只是一种自我辩解,在没有其他证据印证的情况下,依照刑诉法的规定不能单独据此认定取证合法。

本案侦查人员有接受各方询问,但是没有出庭。我们要强调的是侦查人员在证据合法性的调查程序中,不是证人,否则就是自己证明自己,而是当事人,不享有刑诉法规定的证人保护措施。在侦查人员不出庭的情况下,法律所规定的这一制度的目的——通过侦查人员与被告人面对面,形成压力,帮助法庭判断侦查人员所述的真实性,已经大打折扣。

侦查人员作为取证行为的当事人,陈述并不是证言,而是类似于被告人自我辩解,法庭应当结合其他证据判断其辩解是否成立。通过法庭调查,我们发现张1和尤某某都有明显虚假陈述,也没有举出具体事实证明其取证合法。相关录音录像充分证明他们对被告人取证存在威胁、引诱、辱骂、不如实记录等非法行为,侦查人员的陈述不能证明取证的合法性。

2.关于录音录像

侦查人员依法应当对讯问过程全程录音录像,但是侦查机关并没有严格遵守这一规定,存在如下问题:第一,不全面,有的没有录音录像。第二,有录音录像的的打不开。第三,有的打开了没声音。第四,有的录音录像不完整。第五,全案的录音录像都未依法签封、都有修改痕迹。依法应当排除,不能采信。

首先,根据刑诉法的规定,公诉机关对取证行为的合法性承担证明责任。当被告人和辩护人对取证非法提出线索,公诉机关应当向法庭提供录音录像证明其取证的合法性,这是其法定义务也是其权利,不论基于何种原因,公诉机关不能提供,或者提供的录音录像不能播放,都应该由公诉机关承担举证不能的后果,即取证的合法性不能得到证明,相关证据应作为非法证据排除。被告人和辩护人不承担证明公诉机关取证非法的证明责任,法庭以被告人不能证明本案存在非法取证为由,不排除刘某某的庭前供述,是完全错误的。

其次,从有限的能打开的录音录像来看,比如张某任某某、阎某某的录音录像显示,本案侦查人员存在严重的威胁、引诱、辱骂等行为尤为恶劣的是,侦查人员捏造和篡改事实,对于定罪量刑的关键事实作出与被告人本人供述存在实质性差异的记录。虽然公诉人当庭表示,存在实质性差异的应该以录音录像为准。但是这些录音录像只是冰山一角,其反映出本案侦查取证非法的问题在很多笔录没有同步录音录像,或者录音录像没声音的情况,这些图像虽然能证明办案人员没有直接对身体实施强制的行为,但是不能排除对精神的强制,这些威胁、引诱、欺骗行为已经得到部分录音录像的证明。

本案普遍存在的直接伪造笔录的行为,已经对本案事实的查清造成了严重的障碍。在多名被告人当庭表示当庭供述是真实的情况下,对于没有同步录音录像同步录录像不能打开没有声音或者录像不完整、不合法笔录,合议庭应该全部采信被告人和证人的当庭陈述。否则,这样一个指控严重犯罪的案件,被告人的命运就全部被非法取证控了。

3.关于涉嫌对张某某非法取证的问题

辩护人庭前向法庭提交了侦查人员涉嫌对张某某非法取证的线索,主要是:

第一,在看守所期间,一共单独关押张某某13个月,将门窗卸掉,让其被蚊虫叮咬,一晚上打死了200多只蚊子。并且在酷暑天限量喝水,实施变相肉刑。对于以上线索,我们特意查看了相关时间段的同步录音录像,发现侦查人员没有严格依照录音录像技术规范的要求,按正面中景进行摄制,镜头都是从上往下,不能从正面看清张某某的脸部,不能排除被告人被人为原因造成蚊虫叮咬,被实施变相肉刑的嫌疑

第二,在看守所期间,张某某被单独关押在一个阳关直的玻璃房里,白天温度高达40多度,导致其昏迷。张某某被看守人员带出来放在地板上输液抢救时,办案人员仍强行对其讯问,遭到在场的看守所巩所长和郝大夫的反对。辩护人庭前已向法庭提出巩所长和郝大夫出庭的申请。没有得到允许,也不能排除此事实的存在。

第三,张某某还提出在侦查期间,他一直被带到一个禁闭室旁边没有录音录像的小房间中讯问,按照侦查人员的要求说好了之后,再被带到讯问录音录像。据此,法庭应该调查张某某所说的被讯问的小房间是否存在,能否排除违法取证的嫌疑

综上所述,在被告人张某某已经提供相关非法取证线索,公诉机关不能举出证据排除非法嫌疑的情况下,依照刑诉法的规定,本案对张某某非法取证的嫌疑不能排除,应该以张某某当庭供述为准。

最后,值得强调的是,杜某某、张某、任某某、王某某、刘某某等人在法庭调查中都明确提到,办案人员要求他们把一些事情“安”到张某某身上,他们当庭对于张某某与具体事实的联系都作出了与庭前笔录不一致的供述,并且对庭前笔录的不真实作出了合理的解释。

在此我们要特别提法庭重视的是,其他被告人推翻关于张某某是否指使的庭前供述与当庭推翻有关自己的犯罪事实的供述是有区别的在张某某是否参与相关事实的问题上,其他被告人都是证人,而不是当事人。如果证明张某某未指使其他被告人,不能减轻他们的责任,反而可能加重他们的责任,这种提出对己不利的证词的原因更可能是客观事实就是如此。

尤其不是某一个被告翻供,而是相关被告几乎全部改变供述的情况下,说明本案侦查人员要求其他被告人将犯罪事实“”到张某某的身上是本案普遍存在非法取证行为,同时基于录音录像中存在的问题,法庭应采信被告人的当庭供述。

从证据合法性和真实性的角度而言,有确凿的证据证明张某某指使或者参与的犯罪事实在违法事实中只有殴打谢某米某和两起扰乱A公司办公秩序事件在涉嫌黑社会性质组织犯罪的事实中,只有某歌城和某高速公路寻衅滋事、G公司工程强迫交易、串通投标、聚众扰乱社会秩序、逃税事件

(二)关于辩方证据的合法性和真实性问题

辩方向法庭提交了多份律师调取和证人自书的证据,公诉机关法庭调查中认为这种取证程序和证据形式不合法,不能采信。我们就此作如下回应

法律对侦查机关的取证程序和形式做出特别规定,是因为侦查机关是以国家权力为后盾实施的权力存在滥用权力,侵犯公民个人权利的风险,非法证据排除程序也是基于这一立法目的。

但是辩方取证属于辩护权下的一种个人权利,不存在权力滥用的问题,所以世界各国都没有对辩方证据作出程序性要求但这并不意味着辩方可以为所欲为,法律对辩方证据的底线要求是必须真实,否则可能构成辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。因此,辩方证据不能采信的理由只能是不具有相关性和真实性,不能仅仅因为是证人自书或者律师调取就怀疑其不真实不予采信。如果法庭对证据的真实性疑,可以依法核实,否则应采信。

本案中,被告人的庭前和当庭供述,证人对侦查机关和律师调查所出具的证言都存在实质性差异的情况下,法庭应全面客观地审查证据,尤其基于没有利害关系的第三方作证的客观性,及在当前诉讼环境下作证的勇气考虑应当充分重视辩方的证据,真正做到客观中立地认定案件事实。

(三)关于言词证据采信的问题

本案存在大量的言词证据,不仅包括被告人本人的供述,还有其他共同犯罪人的供述和证人证言。言词证据不稳定的特点在本案表现得十分明显,不仅同一个作证主体的证言前后矛盾,不同作证主体之间相互矛盾。

首先,我们要强调的是并不是只要有人作证就够了,还要审查这些证是否具有真实性和合法性,尤其本案存在侦查机关取证严重非法嫌疑不能排除的情况。由于本案部分言词证据缺少同步录音录像录音录像没有声音或不完整,我们除了应该采信其当庭供述和陈述之外,还应审查这些言词证据本身是否符合常识、常理、常情。

同时,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”所以应将一些传闻证据和主观评论性证据排除在外。

其次,对于当庭和庭前被告人供述的矛盾,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行……被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。”在本案多名被告都出非法取证解释,且嫌疑不能排除的情况下,法庭应当采信当庭供述。

最后,本案存在大量利害关系人的言词证据,它们的证明效力都比较低,需要与其他证据印证才能采信。值得重视的是,印证的前提是——被印证的证据必须查证属实,如果被印证的证据不具有合法性和真实性就不存在印证的前提否则就是导致非法证据的累加就改变为合法的证据定性,因为再多的谎言也不能变成真理。

 

三、关于组组、领导黑社会性质组织罪

(一)主观故意

根据《刑事审判参考》2001年第12辑相关案例的裁判要旨组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。这种故意的内容表现为以实施违法犯罪活动为目的,并不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。对于组织者和领导者而言,只要是以实施有组织的违法犯罪活动为目的,成立的组织符合《解释》第一条规定的特征,就应当认定为黑社会性质组织。但是,本案没有任何证据指向张某某有成立、组织、领导以实施违法犯罪为目的组织的故意,所以不满足本罪的主观要件

(二)组织特征

全国人大关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织特征的立法解释是:“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)要求在认定组织特征时要特别注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。具体在本案中:

1.不具备基本的、稳定的组织结构

公诉机关指控2002年张某某成立了黑社会性质组织,但是在2002-2009年间没有涉嫌黑社会性质组织罪的犯罪事实,也就是说所谓的黑社会性质组织的犯罪是不连续的。根据《刑事审判参考》第1155号汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案的意见:“判断黑社会性质组织是否持续存在,应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织核心成员是否具有延续性,以及组织非法影响是否具有延续性。”

本案指控的四个核心人员,杜某某是2006年在张某某的浴池收澡票,干了半年后离开任某某在打党某某之后才为张某某工作张某和张某1是2008年张某某接手H公司时接收的人员。那么,在这个黑社会性质组织2002年成立后长达年的时间除任某某外,核心成员都是缺位的。指控的核心成员中,任某某和张某1都只涉及一件犯罪事实。

公诉人认为杜某某长年跟随张某某,参与了多起违法犯罪活动。任某某明知有违法犯罪活动,还继续管理公司财务。不可否,杜某某和任某某在本案中都有参与相关活动,问题在于法律要求核心成员在整个黑社会性质组织中是基本固定的,且起着重要、核心的作用。公诉机关没有证据证明杜某某、张某1、张某在2002年指控的组织成立之后一直延续存在,也没有证据证明他们在组织的活动中一直起着核心的作用,所以本案不存在所谓的核心成员

在一般成员中,王某某也是2008年张某某接手H公司之后接收的保安。鄯某某、阎某某、蒋某某、李某某、张某2都是G公司的子弟,不在公司拿工资,只是在2009年G公司拆迁过程中参与拆迁工作,他们不是组织的固定成员,而是因为拆迁事项而与张某某产生关联。刘某某2008年-2012年在某某公司做保安,王某1于2009–2014年是公司的保安。所以一般成员也是基于特定工作而不是犯罪,与本案发生联系。

根据法庭查明的事实,指控的组织在2002-2009年长达七年的时间内没有犯罪事实,即使是违法事实,也只是小额、短时间的设赌和殴打谢某不能充分建立与张某某联系的事实所以,所谓的以张某某为组织、领导者,具有固定核心和一般成员的黑社会性质组织是根本不存在的。

2.组织成员之间不存在紧密联系

本案指控的四个核心成员中,除任某某、张某和张某1是公司员工外,杜某某与张某某是朋友关系,遇到困难时会相互帮助。杜某某只在张某某公司短暂工作过,他有自己独立的生意,与张某某不存在上下级的隶属关系。这些所谓的组织成员主要由保安和参加拆迁办的G公司子弟组成,保安承继于H公司G公司子弟只是基于拆迁工程的需要临时与张某某合作平时根本没有紧密联系。张某当庭说他与杜某某是在某高速公路工程中才认识的,张某某公司也没有任何人参与到G公司拆迁工程,这充分证明该组织中保安和G公司子弟是相对独立两部分人员之间不存在紧密联系。

3.不存在明显的层级

任何组织基于管理的需要,都有层级,但是黑社会性质组织为实施犯罪和逃避惩罚,其层级更加明显。本案中,保安和G公司子弟之间不存在直接的联系和上下级的隶属关系张某某与杜某某和其他G公司子弟都没有上下级关系杜某某与G公司其他弟之间也不是上下级而是朋友关系张某1是司机,与保安没有上下级关系,与部分保安是老乡关系。这就是说公诉机关指控的该组存在一个一般成员(G公司子弟、刘某某、王某1)→核心成员(杜某某、任某某、张某1、张某)→张某某的层级结构是根本不存在的。

4.不具备黑社会性质组织的组织纪律、活动规约

刑事审判参考(2010第3辑总第74辑)关于邓伟波案的裁判观点认为:“实践证明,缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散,很难发挥出组织的能效,难以坐大成势。而黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程,其间必定有一定的组织纪律、活动规约来确保组织自身的生存和发展。因此,《纪要》将具有一定的组织纪律、活动规约作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据公诉人认为“参考”就意味着组织规约不是黑社会性质组织认定的必要要件,这是完全错误的。根据最高人民法院关于《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的理解如果确实不存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。”这说明组织规约是黑社会性质成立的必备要件

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要(2015)》规定:“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

公诉机关所举证据表明,涉案公司的相关纪律、规章就是按时上下班不许打架、不许吸毒等任何组织对成员的最基本要求,没有任何纪律和规约指向如何有组织、有计划地实施犯罪,逃避法律制裁。其中也不存在任何利益分配制度,维系组织的稳定性。所有成员在公司都拿一份微薄的薪水,不存在任何基于层级的特殊经济利益。公司的制度仅仅是维系公司发展的基本规则,没有特别指向实施犯罪。本案所指控的各起具体犯罪事实要么是突发性事件,要么是公开事件,不存在严密的组织性,这都充分证明本案不存在为维系组织性而制定的纪律和规约。

综上所述,本案所指控的组织核心成员并不固定,没有稳定的结构和紧密的联系,没有为增强组织性和隐蔽性的纪律和规约,不满足黑社会性质组织的组织特征。

(三)经济特征

“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”是黑社会性质组织应当具备的经济特征。

1.张某某的绝大部分财产都与涉嫌犯罪的行为无关

从张某某经商过程和现经营资产来看,从九十年代涉足钢材买卖,到开澡堂、建门面,到后来的物流和酒店,主要的经营收入都与本案涉嫌犯罪的行为无关。公诉机关认为现在的黑社会性质组织往往通过合法经营形式实现黑社会性质的组织目的,这一目的就是非法控制但是本案张某某所有的经营行为都是为了商业目的,涉嫌犯罪的行为也是为了维护商业目的而引发的。在所谓的非法控制目的不存在的情况下,正当的商业经营行为应该得到法律保护,即使手段涉嫌违法,也不能将此“拔高”黑社会性质组织犯罪。

本案涉案的工程纠纷只是张某某商业收益中很小的一部分。经商所涉及的主要业务都与本案公诉机关指控在工程领域的优势地位和影响力无关,更不是犯罪敛财后的投资所得的,所以不属于“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”。

在公诉机关所指控的违法事实中,所有的设赌行为不能建立与张某某的确切联系,对外的放贷也是合法的民间借贷,不存在任何暴力讨债行为相反,经过法庭调查,证明他有千万的借款不能收回,这与通常的黑社会性质组织通过贩毒、开设赌场、暴力收取高利贷敛财的形式完全不同,这说明张某某是一个合法经商的商人,不是以经济收益支持犯罪。

2.涉案犯罪行为的最终目的是为了维护其经济利益

根据刑事审判参考(2010第3辑总第74辑)裁判观点:“黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标,而只是其非法控制社会的一个必要步骤。”在本案中,多起犯罪的起因都是张某某或公司的经济利益受到侵犯护该的过程手段不当,引发涉嫌犯罪的行为。比如某门面房之争、向景某某讨要租金所以本案根本不存在为了非法控制社会而谋利的行为,而是为了维护其商业利益,手段涉嫌犯罪,这种因果关系与黑社会性质组织以非法控制社会为目的而攫取经济利益是相反的。

3. 应客观理性分析是否存在以金钱资助犯罪

首先,从公诉机关指控相关被告人获得的金钱补偿,比如争某门面房高速公路工程和拘禁刘某2事件,一方面是否给钱的事实本身证据不足,另一方面这些钱的来源也没有查清任某某作为公司款项的管理人,一直否给打架的人发过钱。所以即使有给钱的事实存在,由于有些事是个人实施的,比如张某1,不能由此认定组织以金钱资助犯罪

其次,这些涉嫌补偿的金钱多是数百元的小额款项,有被告人当庭供述这几百元钱是对于他们用车和吃饭的补贴将此认定为参与犯罪的报酬证据不足

再次,有传闻证据指向张某某在张某1为其向刘某2讨债后,为其购置了一套住房。但是张某某、张某1和任某某都证实,这套住房实际上是张某1等人将房款一起打到张某某妻子的账上后,由任某某统一办理的付款手续,所以还是张某1自己出钱购置的。除发生纠纷涉及到赔偿,或者资助生活中有困难的员工之外,涉案的人员都在公司领取与工作职责相符的工资,张某某没有资助犯罪。

最后,在涉案的事实中,张某某确实存在为张某1请律师,为门面房事件被打者、杨某2开车被撞者赔偿,借款给杜某某赔偿但是不能简单地说只要有金钱存在,就是以金钱支持犯罪,应该从全案的事实中客观理性地进行分析。在有的事实中,比如杨某2开车撞人,张某某在法律上完全可以不赔,但是这样只能一个家庭带来更多的困难和伤害。张某某为张某1请律师从控方的角度上可以解释为鼓励犯罪,但是张某某也出面为死去的王某2讨公道,其他被告人也当庭证明张某某在到案前一直救济老人,做了很多慈善从另一个角度而言,难道我们不能说张某某是一个有爱心、讲义气的人吗?从中国传统道义和现代社会公德而言,这些都是应该得到支持和鼓励的。不能将被告人妖魔化,也不能将法律的规定片面化理解。

综上所述,辩护人认为本案张某某具有一定的经济实力,但常年经商的积累。涉案金钱开支是为了维护其商业利益的合理开支,不是支持犯罪活动,不符合黑社会性质组织罪的经济特征。

(四)行为特征

根据全国人大立法解释,黑社会性质组织的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”由此可见,黑社会性质组织罪的行为特征除行为具有暴力性之外,还应指向不特定的群众具有组织性特征

1.本案张某某指使的行为不具有暴力性,暴力性的行为不是张某某指使的

在本案中存在多起暴力事件,但是这些行为到底是张某某指使事后默认未明确予以禁止的,还是实施者本人的行为,是本案争议的焦点。

首先,多名公司员工证明张某某从不允许打架和吸毒,因为打王某4事件开除了四名动手的员工,处罚了张某。争门面房事件发生后,张某某又一再强调保安不许打架,这也得到了阎某某的证明。由此可见,从公司纪律和制度而言,暴力行为是明确禁止的,也是张某某事后不认可的。

其次,法庭调查表明:在所有涉及黑社会性质组织犯罪的事实中,涉及暴力的事件有:争门面房、高速公路工程涉嫌寻衅滋事,王某4被打涉嫌强迫交易、非法拘禁,没有一起有确切的证据证明是张某某指使的,或者与张某某相关。相反,张某某在事后得知争门面房打架和张某1所喊的人打伤了张某3之后,都明确表示了反对的态度。

张某某直接安排的事件有:歌城寻衅滋事案、G公司拆迁和聚众扰乱A公司秩序,都没有任何暴力行为。相反,在处理这些事情的过程中,比如门面房A公司事件,针对对方的过错行为,张某某首先是多次向公安机关报案。在向刘某2之子讨要钱款的过程中,多次催讨未果的情况下,也是向公安机关报案。这充分证明张某某本意都是想通过国家机关解决纠纷在相关部门解决不力,手下人违背其意志,导致事情失控,恶化成暴力事件。所以,本案的暴力事件不是张某某组织的,张某某组织的行为不具有暴力性。

2.本案暴力行为不具有组织性

本案多起事实都是多人参与,但是多人参与既可能是共同犯罪行为,也可能是有组织犯罪,两者的区别在于后者的组织化程度更高。这种程度一方面来源于组织架构和纪律,另一方面来源于具体行为中的计划性和有组织性。

在本案组织特征中我们已经详细论述了指控的涉案组织没有一个稳定的结构,保安和G公司的子弟互不相干,G公司子弟之间也没有上下级的隶属关系,不可能具备严密的组织性。同时,张某某公司也没有为实施有组织犯罪定专门的规章制度。在涉嫌具体犯罪的事实中,公诉机关没有任何证据指向张某某与其他被告人之间如何组织或者其他被告人之间如何谋议,形成一个紧密联系高度配合的整体。指控的事实基本上都是临时起意的协同行为,缺乏缜密的计划和各层级严格的服从配合,不具备有组织犯罪的组织性。

3.本案所有与张某某有关的暴力事件都针对特定人,并且事出有因,不存在“为非作恶,欺压、残害群众”的行为

本案歌城讨要赔偿、门面房之争、通过刘某2索要债务、向景某某讨要租金,都是事出有因,对方过错在先。其他的则发生在特定的商业领域,针对特定的对象,涉嫌为争夺经济利益的犯罪,根本不存在法律所要求的“为非作恶,欺压、残害群众”行为。所以本案不存在黑社会性质组织的行为特征。

(五)非法控制特征

根据全国人大的立法解释,非法控制特征是指“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”

根据2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》和起诉书指控,本案是否满足非法控制特征,主要涉及如下三个方面的问题:

1.张某某没有利用担任A区人大代表、政协委员的身份有组织实施犯罪

在案证据只能证明张某某具有A区人大代表、政协委员的身份,但是没有任何证据指向张某某利用该身份为涉嫌违法犯罪行为提供了帮助,所以不存在利用人大代表和政协委员的身份实施犯罪的问题。

 

2.张某某对G公司A村B村、高速公路等工程领域没有形成非法控制

公诉机关指控张某某在以上区域的工程形成非法控制,实际上是把张某某涉嫌犯罪的地点罗列了一遍。问题是,在这些区域存在因为经济利益引发的纠纷是否就意味着有非法控制?黑社会性质组织的本质特征是对社会的“非法控制”,在英语中黑社会的表达是“地下社会”,也就是说它是一种与政府的合法控制相对抗的组织。所以对“非法控制”的理解不能仅仅停留在某个领域的利益争夺上,因为所有商业竞争的本质都是利益争夺,而是要看这种控制是否达到了与政府抗衡的程度

为了理解“非法控制”的含义,我们引用刑事审判参考(2010第3辑总第74辑)一段关于非法控制和重大影响之间区别的内容加以说明“非法控制”和“重大影响”虽然在本质上全都是指对经济、社会生活的干预和影响,但在程度上是有区别的。“非法控制”,顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、一定行业内的社会、社会生活的程度而“重大影响”,是指虽然对于一定区域、经济生活尚未达到任意操控的程度,但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种“重大影响”是通过一系列的违法犯罪活动形成的,具有一定的深度和广度,而非个别的、一时的。在理解和把握上,要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、造成的社会影响及群众安全感是否下降、侵害对象的个数、因素综合判断,而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应

由此可见,从程度上而言,有三个递的概念:有影响→重大影响→非法控制。发生的一系列违法犯罪活动具有一定次数严重性质和后果,造成较大社会影响和群众安全感下降才谈上“有影响”。影响力具有一定的深度和广度,对社会和生活秩序有相当的能力进行干预和施加影响,才谈得上“重大影响”。而“非法控制”是影响程度最高的层次,某种程度上可以说是任意操纵的程度。所以对于非法控制特征的认定,一定要注重程度的问题。

以下分析证明张某某在涉案的相关领域不存在非法控制:

(1)公诉机关指控张某某为G公司实施拆迁工程和棚户区改造楼施工工程中,拆迁工程实际上是G公司子弟因为下岗后生活困难,自己要做的工程,张某某只是在他们的要求下牵头组织,他的公司成员全部没参与。拆迁工程量很小,工程款总计只有100多万元,张某某为了让拆迁户顺利拆迁,自己私下拿出几十万让拆迁户搬走,这些事实都得到控方证据充分证明,这比政府的拆迁更加文明和人道。如果张某某真是“为非作恶,欺压、残害群众”的黑社会性质组织,就根本不可能自掏腰包补偿住户,实施拆迁。正是基于此,G公司才把后面的楼房建设工程给了张某某,这在张某某供述和G公司王某6的证言都得到充分的证明。

由此可见,张某某不是因为非法控制了G公司,得到了G公司楼房的建设工程,而是因为他贴钱拆迁,让拆迁户和G公司都满意,赢得了信任,才拿到了这些工程。拆迁和建设工程的社会效果完全是正面的,不仅帮助G公司顺利完成工程,也为G公司子弟谋取了利益,根本不存在“群众安全感降低”等负面后果。

(2)高速公路的工程项目相关的有送粉煤灰武某被打事件和送沙子王某4被打事件,暂且不论武某被打事件是否与张某某相关,但是事情的起因是王某3的车子在送粉煤灰的过程中遭到村民一再阻扰,在劝阻无效的情况下,为维护自己的利益,杜某某带人将武某打伤。如果张某某非法控制了高速公路,怎么可能一再发生其侄女婿货车被阻事件?公诉机关指控的张某某的非法控制从何体现?

公诉机关指控王某4被打是因为张某某要控制高速公路送沙子工程,这本身就证明张某某没有控制高速公路的工程。法庭调查的事实也证明,高速公路有多家单位送沙子,堵车的是村民,而不是张某某。证据还显示,王某4被打纯粹是卸沙子场地引起的小纠纷,和控制工程根本就没有关系,更谈不上影响社会秩序和群众安全感降低。显而易见,张某某对速公路也没有影响。

(3)A村相关的是党某某被打和对乔某某强迫交易事件。党某某被打一直未能建立与张某某确切的联系,也谈不上任何组织性,本质上就是一起临时起意的伤害件,没有对群众的安全感造成影响。指控的对乔某某强迫交易也不能建立与张某某的确切联系,证据显示王某7是在村民阻工的情况下,将工程转给了杜某某。这些涉案的工程都是小额的零碎工程,争执也是村民阻工引发的琐碎之事,之前都经过治安或轻微刑事案件处理,这种指控无异于用大炮打蚊子,完全背离了法律对“非法控制”的严重程度要求。

(4)B村A村都相关的是张某某与景某某之间在4S店和装饰城工地上发生的纠纷。本案的起因是值得重视的,张某某是在景某某欠其巨额租金,违法转租土地,违法在集体土地上进行建设的情况下,通过相互协商和向公安机关报警都无法解决的情况下,不得已采取的维权行为。在这一事件中,他本身也是受害者。我们暂且不论这一行为是否构成犯罪,无论如何我们不能说这一行为是张某某非法控制了该区域,相反这恰恰说明他没有控制,否则就不会发生他的租金被拖欠还被人非法阻工在先的恶劣事件。

对以上区域相关纠纷前因后果的梳理,证明张某某在这些区域的合法权益得不到保障,由此引发一系列纠纷。张某某在这些区域连影响力都说不上,更谈不上非法控制

 

3.张某某没有严重破坏了当地正常的经济、社会秩序,也没有在群众中造成恶劣影响

不可否认,本案指控涉嫌犯罪的行为确实对当地的经济和社会秩序造成了影响但是所有的纠纷都会影响相关秩序,这是社会的一种正常现象,我们不能因为这些涉嫌犯罪行为存在就一律拔高为“严重破坏了当地的经济、社会秩序”在此,我们恳请法庭重点审查法律要求的“严重”程度。

在法庭调查阶段,有多名被告人对张某某进行评价,证明张某某常年做慈善,在当地有很好的口碑,这些评价都与其庭前供述相反,被告人作出了解释,我就不重复这个问题了只想强调,法庭对一个人的评价,应该根据他在案件事实中彰显的的品质严重破坏了当地正常的经济、社会秩序”应该是一种行为的客观后果,对在案证人没有事实支撑的主观评价,依法不能采信。否则,众口铄金,任何企业都可以被人描黑为黑社会。

综上所述辩护人认为本案不满足黑社会性质组织的四个特征,张某某不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

 

(六)涉案单位是存在涉嫌违法犯罪行为的组织

刑事审判参考(2010第3辑总第74辑)的裁判观点中谈到了如何区分有违法犯罪行为的单位黑社会性质组织,涉及如下四个方面的问题:

1.成立的目的不同

前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的,后者为了有组织地实施违法犯罪活动而设立涉案单位从事正常生产经营多年,张某某的生意也涉足多个领域,明显属于前者。

2.经济特征不同

有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为对其而言,只是在单位经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是“以黑养黑”,维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关

张某某案发前主要涉足的是钢材贸易和物流,多年积累了丰足的资产,本案涉及的工程项目不论送沙子拆迁还是房屋建设,都仅有一次,对其资产贡献很少,不可能是主要的稳定的收入来源。所涉嫌的犯罪行为是为了维护其经济利益,不是支持犯罪。

请法庭重视的一个事实是,本案涉嫌犯罪的行为主要发生在工程领域,而不是张某某公司主要经营的钢材贸易、物流和酒店行业,原因是所在工程不可避免与当地村民打交道,容易遭遇阻工等问题,引发矛盾和冲突。这并不是张某某或其公司本身就是犯罪组织,而是中国特定的工程施工环境决定的。所以,张某某公司属于有违法犯罪行为的单位。

3.行为特征不同

有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性,违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是,黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性

张某某从上世纪90年代开始经商,至本案立案时已经商20多年,即使所有的指控都涉嫌刑事犯罪,也不能说这些行为具有经常性和一贯性。

4.非法控制特征不同

非法控制是黑社会性质组织的本质特征而有违法犯罪行为的单位,并不具有非法控制社会的意图,无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。本案明显属于后者。

由此可见,张某某的公司是有违法犯罪行为的单位。

 

(七)关于哪些行为应归于涉嫌黑社会性质组织犯罪的问题

起诉书将2002年故意伤害党某某事件作为黑社会性质组织成立的起点,没有事实根据。

第一,该起事实涉案人员除任某某后被雇佣在公司管理相关账目外,程某某桑某某、王某2、向某某、徐某都与指控的黑社会性质组织无关。

第二,该起行为参与各方并没有一个清晰明确的合意和组织过程,公诉机关提供的证据证明这完全是王某2为讨好张某某,临时叫上他认识的两个社会人员实施的犯罪,不具有组织性。

第三,该事件与经济利益无关,不论是实施者还是最后法院的判决,都与张某某无关。也没有证据证明外界认为这件事是张某某指使的,不可能因为该事件形成核心利益或对外形成强势地位,不能将此认定为黑社会性质组织形成的起点

另一方面,最高人民法院关于《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的理解规定:“办案时,还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查,对组织犯罪的范围加以必要的限制。如果确与维护组织利益无关,则不能作为组织犯罪处理。

本案涉嫌贪污罪和窝藏罪,纯粹是与张某某个人相关的行为,与组织利益无关。武某被打涉嫌寻衅滋事、王某4被打涉嫌强迫交易,对乔某某强迫交易都与张某某和组织利益无关,是杜某某的个人行为。根据以上会议纪要精神,不能将此归入黑社会性质组织罪的范围。

 

四、关于指控的其他个罪的问题

(一)故意伤害罪

1.韩某某案

(1)公诉机关没有起诉权

本案在1995年1月21日被立案,除申某某在逃外,其他人都到案接受调查根据当时查清的事实,其他人没有动手,高某某、鄯某某、杨某某出取保候审决定。公诉机关认为前案一直没有撤案,说明他们有作案的嫌疑。但是司法实践中,存在大量立案后积压多年的陈案不处理也不撤案客观事实,不能因为办案机关不严格依法办案,就推定被告人构成犯罪。尤其是作案的嫌疑,不等于有作案的证据在无法举出当年调取证据的情况下,也不能以怀疑代替证据。所以该案在案发当时已经过处理,不应在事发二十多年后再提起公诉。

(2)鉴定不能作为定案根据

第一根据《公安部刑事技术鉴定规则》(1980)第四条:“刑事技术鉴定,必须由具有鉴定员以上职称的专业技术人员担任。”第十二条:鉴定书由鉴定人签名,检验报告由检验人签名,并说明技术职称,加盖刑事技术鉴定专用章”。

本案情况说明以没有领取勘验笔录和鉴定书,以及机构变动印章销毁作为没有盖章的理由但是事实是,公诉机关提交的勘验笔录和鉴定书恰恰证明办案人员领取了相关格式材料,即使这些材料不存在,也不影响盖公章。分局的机构变动发生在几年之后,公章在变迁之后销毁,更不影响机构没变迁做鉴定时盖公章。

同时,公诉机关没有提交乔某1在1995年的鉴定员资格证书,乔某1出庭也证明他是学法医学的,但是当时没有鉴定员资质。根据以上法律规定,1995年鉴定,因为鉴定员没有法定资质,且不满足鉴定的形式要求,不能作为定案根据。

第二,法医学尸体检验鉴定书,名为鉴定,内容却为“对原公安分局鉴定书进行文证审核”,相互矛盾。根据《人民检察院法医工作细则》第20条:“法医文证审查主要是对起证据作用的法医鉴定书,司法精神病学鉴定书医疗事故鉴定意见书,病历以及现场勘查、调查访问等文证材料进行审查,并出具文证审查意见书。”文证审查是检察机关的职责,公安部门无权作出。

鉴定人出庭认为该鉴定是对1995年鉴定的延续,但是所有的鉴定人都没有参加1995年的尸检,鉴定人当庭承认2015年鉴定是根据尸体照片作出来的。但是根据法律规定,所有的法医学尸体检验报告必须以尸体为检材,在尸体已不存在的情况下,不具备鉴定条件。且2015年鉴定完全抄袭了1995年鉴定,违背了司法鉴定独立性、客观性和合法性的原则,不能采信。

(3)办案机关涉嫌隐匿证据,不能由被告人承担由此产生的后果

公诉机关提供了案发当时的报案材料、现场勘查记录和鉴定报告,但是唯独不能提供对于认定事实起关键作用的言词证据。从案卷档案保管的常识讲,所有的案卷材料都是一并保存,如果遗失,也不可能只遗失某一部分,另一部分却保存完好。同时,控方提供的原始书证材料上面都有装订的痕迹和编好的页号,说明这些书证是从原来卷宗中分离出来的据此,辩护人认为本案侦查机关涉嫌隐匿证据。公诉人认为公安机关不可能隐匿证据,却无法解释以上种种合理怀疑,这种辩解是没有意义的。

在办案机关和办案人员负有依法保存案卷材料的前提下,不能因为办案人员的违法失职或涉嫌隐匿的行为,让被告人承担办案人员行为造成的不利后果。在不能排除当年被告人存在无罪证据的情况下,不能根据现在的证据判处被告人构成犯罪。

(4)被告人庭前和当庭供述矛盾,现有证据不能确实充分证明张某某实施了伤害行为,指控的犯罪不能成立

张某某和鄯某某的庭前供述说是除申某某外,其他人没有动手。其他被告人说有人动手,但是对于具体是谁动手、如何动手也是含糊不清,前后矛盾。各被告当庭的供述又与庭前供述不同,摘录如下:

申某某:之前见过张某某,没有交道。下车之前没有和任何人说过要打韩某某。很晚到楼下,第一个下车,不知道后面人的情况,下车当时韩某某正往外走,就碰到了,下车之后十米左右的位置碰到韩某某,说了几句就动手。其他人在什么位置没注意,有没有动手也没注意。

张某某:不认识申某某,鄯某某喊去的。当天晚上很晚到的现场,动手时间很短,看不清楚,只看见申某某有弯腰捡好像砖头的东西打了韩某某,没看见其他人动手。鄯某某到案后,警察要求他去说明情况,鄯某某被取保后,他见了办案人员,做了笔录,并且写了自书材料,办案人员让他走了,以后也没再找过他。

鄯某某张某某和申某某不认识,申某某没有说过要打韩某某,到楼下时很晚了,稍微有些灯光,申某某最先碰到韩某某,没怎么说话就打起来了,就看见申某某动手了,其他人没有动手。到案后如实向办案人员交代了张某某、柳某某等其他人,被办案机关取保候审。

除同案被告人外,公诉机关还提供了证人王某8的证言,在该份证言中,王某8说他小名叫王某9(当年的报案人),但是其年龄和陈述的职业都与当年的王某9不能吻合。在当年报案材料中王某9只是说有人被打伤,根本不涉及打斗的情景,在20多年之后的取证中王某8居然讲述了现场的场景,这完全不符合情理。公诉人说王某8并不是当年报案的王某9,如果王某8王某9不是同一人,公诉机关突然提供一个不知来历的证人,我们如何能够确定他当年在案发现场,从而具有作证的资格呢?所以,王某8的证言不能采信。

此案发距今20多年,发生在晚上十一点左右,事情发生得特别突然,各被告人当庭供述当时根本没有条件看清楚人的行为,本案的庭前供述的真实性和合法性存疑。在当年的办案人员根据当时调取的证据都没有作出被告人构成犯罪的情况下,现有的证据并没有突破原来的证据,韩某某的哥哥也证明当年办案人员明确和他说过其他人没有动手,二十多年后的证言不可能比当时更可信。张某某在与申某某并不熟识的情况下,不动手也完全符合情理。所以现有证据证明张某某实施故意伤害行为的证据不足指控的犯罪不能成立

2.党某某案

(1)该案已有生效判决,不应重新起诉

刑事判决书认定张某某犯窝藏罪,判处有期徒刑六个月缓刑一年该判决仍合法有效,A市人民检察院无权再提起公诉。

公诉机关认为张某某事前没共谋事后窝藏王某2,所以既构成窝藏罪,又构成伤害罪,现追究其伤害罪并不违法。问题是,当年公安机关也是以伤害罪对张某某立案,因为伤害的证据不足,才认定构成窝藏,所以公诉机关的指控仍然是重复起诉。

窝藏罪中窝藏者和被窝藏者不属于共同犯罪,不存在事前共谋的问题。只有伤害才能构成共同犯罪,如果涉嫌伤害罪的共犯人之间相互窝藏,属于事后不可罚的行为,不追究刑事责任。公诉人将犯罪形态和罪数混为一谈,张某某在本案中根本不存在伤害罪和窝藏罪数罪共同追究的问题。

(2)张某某参与该起伤害犯罪的证据不足,不能认定。

公诉机关认为本案只有张某某与党某某有过节,所以张某某构成犯罪。首先,其他人是不是与党某某有过节,是本案没有查实的问题。其次,张某某与党某某有过节,也只能说明张某某有打党某某的动机,但是动机不是犯罪行为,公诉机关不能因为被告人有动机就指控其犯罪。最后,没有任何证据指向张某某指使王某2等人殴打党某某。王某2明确说是为了讨好张某某,自行殴打的党某某,与张某某无关。张某某没有有罪供述。

在案证据只是指向张某某安排桑某某和任某某去看党某某在不在饭店,这本身并不是伤害行为。而且这一事实,存在被告人供述前后矛盾,以及被告人供述之间相互矛盾的情况,也不能相互印证

任某某2002年和2015年3月17日的供述是说程某某指使他和桑某某去看党某某在不在。2015年3月30日之后任某某又供述说是桑某某告诉他说张某某让他们去看党某某在不在。

桑某某在2002年的供述说是张某某和他说后,他再喊的任某某去看党某某在不在。2015年他又改口说是张某某对他和任某某说去看看党某某在不在。

某某在2002年的证言中说他没有告知张某某党某某在饭店的事实,没有与张某某商量打党某某,也没有指使任某某和桑某某去饭店看党某某在不在。2015年的证言说看见张某某在现场指使,这是一个孤证,明显是虚构的事实。2016年辩护人向其取证时,他又说全部不知情,以2002年证言为准。

被告人在时隔13年之后全部推翻之前的供述,本身就存在不合情理之处,而任某某的当庭供述又与2002年供述一致,为:“当时没在张某某公司上班,不认识党某某。是程某某对我和桑某某说去饭店看看党某某在不在。王某2到饭店后给程某某打了电话。”张某某当庭供述说:“没有与程某某商量过党某某的事,任某某和桑某某都不认识党某某,不可能让他们去看党某某是否在饭店。王某2为了讨好我,组织的人打党某某。

公诉机关认为桑某某之前和后来的证据都指向张某某安排他看党某某在不在,但是在如何安排上,前后的证言明显是矛盾的,也与任某某的供述不能吻合。这本身就是一个孤证,达不到法律要求的确实的程度。因此,不能据此认定张某某安排桑某某和任某某这一事实更不能证明张某某指使他人伤害党某某。所以,张某某不构成故意伤害罪。

(二)寻衅滋事罪

1.歌城

(1)本案事出有因

本案的起因是张某某的员工在歌城被打死后,得不到及时、公正的处理,在其妻子无助小孩尚在襁褓的情况下,张某某为帮下属讨回公道,不得已而为的行为。本案查明的事实是,该起事实中根本不存在任何暴力行为,起诉书也没有指控暴力行为,所以不属于刑法第2931款所规定的“随意殴打他人,情节恶劣”的情形。

(2)                      本案没有造成公共场所秩序严重混乱

公诉机关认为本案适用的是293条第24款,但是起诉书中适用的却是第1款。退一步讲,即使适用第24款,也不成立。

刑法第293条第2款规定的构成要件是:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的”该条的“拦截”是针对特定对象的阻拦、截止,但是本案起诉书指控的被告人封堵大门,阻止他人进出,根本不涉及“拦截”他人,更说不上达到“情节恶劣”的程度。公诉机关不能为指控而指控,将任何行为和后果都捕风捉影、上纲上线地等同于这一特定的犯罪构成要件,对“公共场所秩序严重混乱”和“拦截”这一犯罪构成要件的解释必须符合字面最基本的含义

刑法第293条第4款要求的是“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”首先,本案不属于“起哄闹事”,上个问题已详细阐述了本案事出有因,张某某是帮助王某2家属维权。其次,张某某、阎某某、王某某的庭前和当庭供述都证实,在歌城堵门只有一次,并且持续的时间很短,当时歌城没有营业,根本不可能影响其经营秩序。其他证人关于堵门时间的证言不能相互印证,歌城存在因为查处案件被禁止营业的情形。

某5当庭的证言说明相关证人所述堵门是其亲属所为,摆花圈、放哀乐也与张某某无关。本案是情节犯,无论如何在歌城没有营业的情况下,一天的堵门都算不上情节严重。最后,公诉机关没有任何证据证明本案存在“公共场所秩序严重混乱”的情形,即使堵门造成歌城或者其他歌舞厅不能营业,都不是犯罪构成要件所指向的“公共场所秩序严重混乱”。所以本案也不属于刑法293条第2款和第4款规定的情形,不构成犯罪。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为寻衅滋事,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”在被害人对矛盾激发负有主要责任的情况下,本案不应犯罪处理。案发当年没有犯罪处理,案发11年之后提起公诉,明显是为了指控而拼凑的案件。

2.门面房案

(1)本案在2010年已经过公安机关赔偿处理,不应再重复处理

陈某某2014年11月15日的证言证实,该案经过双方协调处理,张某某赔偿被害方100万元。不存在新的犯罪事实的情况下,不应再重复处理。

(2)被害方存在严重的、在先的过错,依法不构成寻衅滋事罪

B人民法院保管财产通知书、B区人民法院情况说明,冯某某陈某某的证言供述充分证明涉案房屋由法院授权冯某某保管,张某6和刘某3的证言证明在张某某因为保管房屋产生100万元的赔偿之后,他们作为债权人都分摊了这些费用充分说明冯某某等债权人委托张某某保管涉案房屋,并对张某某的保管行为予以认可,对产生的费用予以分摊。所以,张某某保管房屋有合法授权,执行法院将钥匙等交给张某某的行为也是对这一授权的确认。

公诉机关认为法院授权的是冯某某,张某某无权保管。根据以上证据,我们认为本案中冯某某对张某某的再委托是合法有效的退一步讲,即使民事授权瑕疵,被害方侵犯法院已委托他人保管房屋事实是无法否定的,所以被害方过错在先。案发之前张某某给被害方看过法院委托保管的函,执行法院也要求被害方退出,在被害方拒不退出,并且增加人手,先向张某某委派的保安动手,被告方才加派人员引发后面的打斗事件。不属于法律规定的“随意殴打”行为,不构成寻衅滋事罪。

退一步讲,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》:“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为寻衅滋事’,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。本案即为债务等纠纷引起的殴打,依以上解释不构成寻衅滋事罪。该案在案发当年民事赔偿处理,是合法有据的。

(3)张某某没有指使涉案行为,不对后果承担任何责任

杜某某和张某当庭否了其庭前供述,并对庭前供述的取得作出了解释。杜某某当庭说张某某没给他打电话,是张某打电话让他带保安过去。张某当庭说他亲眼所见法警让对方离开,把钥匙交给了张某某。第二天对方强行换锁,拿镐把、砍刀强行进入,我方报警,后对方又叫了人,张某才给张某某打电话,张某某说让他去看看,并未指使打斗。他拿的一万元钱,用于被告方人员被打受伤治疗、离职保安的安置等。

同时,在案证据证明案发前几天在对方侵占房屋的情况下,张某某都是安排人报警。张某某当庭解释,涉案房屋是债务引发的纠纷,不是谁占了房屋谁就能取得房屋,最后需要法院的确权,尤其在他已经被授权保管房屋的情况下,他没有必要指使手下的人殴打对方。不能排除是手下人一时意气用事的行为,张某某指使的证据不足。阎某某当庭证明,张某某事后还强调保安不能打架,再打架就开除。说明他对这一行为也是完全不认可的,不应由张某某对这一后果承担责任。

公诉人一方面认为张某某“没有直接指使”,一方面又认为对方不退出房屋,张某某应当预见可能会打架,所以有放任的间接故意,构成犯罪。但是放任的前提是,行为人必须认识到自己的犯罪行为和后果,在此基础上放任自己行为和后果的发生。没有任何间接故意是指向对他人的行为和后果的预见,并因为他人行为的发生而由自己承担间接故意的责任,公诉人让被告承担他人行为的后果是完全违背责任理论的。

另一方面,如果公诉机关认为张某某有放任的故意,实际上是认为张某某的间接故意与手下人的直接故意构成共同犯罪,但是理论上对于直接故意和间接故意能够认定为共同犯罪是有争议的,在司法实践中也没有这样的处理,所以公诉机关的理由完全不能成立。

3.高速公路案

(1)该案之前已作出不起诉决定重新起诉依据不足

该案之前以“犯罪情节轻微认罪态度较好且已主动赔偿被害人损失并取得被害人谅解”作出不起诉决定,完全是合理合法的。该案并不存在新的事实,其他人到案并不影响案件本身轻微的性质,重新起诉依据不足。

(2)张某某与该笔生意无关,不应承担任何责任

杜某某2012年2月12日供述,杜某某领着王某某见张某某,王某3也在场,四个人一起谈的这件事。

王某某2012年2月10日的证言说他只见过杜某某和王某3,不认识张某某,也没见过张某某。2012年2月14日证言中说他先见了杜某某的领导,之后见了王某3

王某3的2015年2月14日证言,杜某某先和他说了这事,后来再叫王某某一起谈的这事,但是张某某根本不在场,也不知情。所以庭前证言相互矛盾不能充分证明张某某参与了该起生意。

张某某庭前和当庭一直说这个生意他没参与,不清楚。

杜某某当庭说这个生意与张某某没有关系,办案人员让他把这个事和张某某住。

综上所述,张某某与该起事实的联系主要源于杜某某的庭前供述,但是该供述与其他证言和当庭供述不能吻合。退一万步讲,即使根据杜某某的庭前供述,也只能证明张某某让他们送粉煤灰,但是并没有证据证明张某某让他们殴打被害人。对于本案涉嫌犯罪的行为,张某某不承担任何责任。

(3)本案20万元赔偿是张某某给杜某某的借款

张某某2015年3月18日供述:“我就安排人给送了20万,这个事情就这样解决了,事后我再没听说过武某再堵他们的车,后来我和杜某某也说过这20万是我借给他的,如果他挣了钱是要还我的。“问:你为什么要给武某打电话处理这个事情,赔对方钱?答:因为杜某某是我朋友,王某3是我大哥的女婿,他们出了事情,我应该帮他们。

杜某某2015年2月11日供述:“后来经刑警队调解,我给了武某20万,刑警队给我办了监视居住。这20万是王某3的老丈人张某4出的,他让任某某把钱送到区刑警队的

任某某当庭证实他拿钱给了杜某某,杜某某赔付给了被害人,这件事情的处理与张某某无关。张某4的证言印证了杜某某的供述,张某4将20万元钱还给了张某某的妻子,这20万元是张某某借给杜某某的。所以,杜某某在张某某处拿的20万元是借款,该起事实与张某某无关。

(三)强迫交易罪

本案指控的三起强迫交易行为都发生在2011年2月25日《刑法修正案》颁布实施之前,根据刑法从旧兼从轻原则,应适用1997年刑法,只有“以暴力、威胁强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的”,才构成犯罪。本案指控的三起强迫交易行为都不属于这种情形,所以不构成犯罪。

1.高速公路送沙案

(1)案发当年公安机关对涉案四人已作出行政处罚决定,行为的社会危害性没达到犯罪程度,不应刑事案件处理

2009年公安机关对涉案四人作出行政拘留15天决定,并且赔偿被害方9万元。本案的情节和后果都不严重,社会危害性没有达到刑事案件的危害程度,不应再刑事案件处理。

(2)张某某没有指使张某和杜某某阻止他人送沙子

被告人庭前和当庭供述存在实质性的差异,被告人对庭前供述的形成作出了解释,尤其是张某的辩护律师向法庭提交的录音录像充分证明,办案人员对被告人实施威胁、引诱、辱骂等手段调取证据,并且对于关键性事实作出虚假记录,张某并没有供述张某某要求他们阻止他人向B公司送沙子。

张某某对这一事实的供述只有一份笔录,并且相近时间的供述的录音录像没有声音,也没有笔录,不能排除办案人员对张某某的辩解不做笔录的合理怀疑,这充分证明庭前供述的不合法,不应采信。

杜某某和张某在庭审讯问和法庭调查的环节一再说张某某没有指使他们阻止他人向B公司送沙子,他们在工地上是负责收料。双方的争斗源于王某4安排的送沙子的车子往他们的场地上卸沙子,并不是张某某阻止其他人向B公司送沙子。其他参与者当庭都说不知道张某某安排他们阻止其他人送料,可见所谓阻止送料的原因完全是子虚乌有。

李某1的陈述和张某某的供述都证明,李某1在向B公司沙子的过程中遭到村民阻扰,他通过领导找到张某某帮助他送沙子张某某也为他提供了相关帮助,使他顺利地把沙子送到工地。从情理上讲,张某某不可能得罪相关领导,又阻止他送沙子。如果张某某想垄断该生意,只要不提供帮助,村民拦阻也会让他送不了,根本没必要指使下面人殴打所以被害人的陈述完全不合情理,不采信。

公诉机关提供的项目部地材供应商统计表证明,有七家单位向B公司送料,郗、郭某某、李某2也证明有多家送料,不存在强迫的事实。如果张某某不让他人送沙子,不可能只阻止李某1一家,对其他人却没有阻扰所以所谓张某某阻止他人送料的指控是不成立的,以上事实也充分证明张某某对高速公路的送料没有形成垄断。

(3)只有李某1的孤证说其被迫通过张某某与B公司结算送料款,造成其19000元损失

李某1两次的笔录中关于送料结算的价格存在差异,一次说送给B公司是105元每吨,送给张某某是80元每吨。另一次又说分别是95元和75元,前后矛盾,所谓损失的存在完全是他信口开河。

任某某在讯问环节明确说他负责张某某公司与B公司送沙料的结算,他没有帮李某1结算过。任某某2015年8月17日的供述中还提到他不认识李某1。所以李某1所谓通过张某某结算的说法根本得不到张某某公司工作人员的印证。

工程材料款的结算应该有相财务凭证,即使李某1一方无法提供,B公司作为一家国有企业,在时隔时间不算长久的情况下,应该都有保管。在只有被害方的证言,被告方否,公诉机关又不能依法提供相关书证的情况下,所谓李某1通过张某某结算造成损失的指控得不到充分证明

综上所述,辩护人认为打架的事实是客观存在的,但是打架的原因不是张某某不让他人送沙子,而是双方为卸沙子场地的琐事之争。李某1被迫通过张某某与B公司结算,并导致19000元的损失,没有得到确切证明。本案归根结底是公诉机关将打架这样一个孤立的突发事件,与涉嫌虚构的所谓强迫结算的后果牵强附会的联系起来,所以该指控不能成立。

 

2.G公司拆迁案

(1)王某5赵某1证言的合法性和真实性存疑,本案强迫交易的后果不能查实

王某5赵某1事情发生六年之后报案,完全不符合常理。侦查员吴在2015年5月20日9时10分至10时15分和2015年5月20日9时20分至11时10分同时给赵某1王某5做笔录,这两份笔录不具有真实性和合法性。在这两份笔录中,赵某1王某5都改变之前讲因为东区大门宿舍被锁,不知道何人锁的,担心按期不能完成工程,所以找张某某合作的证言改为在西区有辱骂、阻工行为,供述发生实质性改变。这种前后矛盾的证言不具有可采信。

更值得注意的是,王某5赵某1的自书材料中又完全推翻了之前在侦查机关的证言赵某1在2018年1月8日亲笔自书中说三方协议是他起草的,没有受到任何胁迫,主要是考虑到安全问题与张某某和刘某4签合同。”王某52018年1月9日亲笔自书中也证明签订该合同没有受到胁迫。在被害人的陈述前后出现实质性差异,后期完全否指控的犯罪事实的前提下,请法庭慎重裁判。

(2)张某某供述的合法性存疑

本案供述的时间段是张某某所说的被押在看守所的玻璃房中,高温导致其晕厥的时间。2015年6月26日至29日他连续四天都被提讯,但是这四天的同步录音录像都没有声音,所以其庭前供述不能采信。

(3)该工程是G公司子弟共同承揽的

张某某当庭供述,该工程是G公司子弟下岗后没有生活来源,自愿、自发组织的,前期由刘某4负责,李某某也当庭证实上述说法。三方协议是赵某1要求签的,刘某4代表G公司子弟签字,张某某负责出资,盈利大家一起分,I公司收管理费。因为G公司不能把钱打给个人,所以打到张某某公司,工程收入是子弟们记账,钱款支配由大家决定。杜某某当庭证明,拆迁办前期由刘某4负责安排工作和发工资,任某某也证明张某某公司没有支配这笔工程款。

同时,在案多个证人证实他们在拆迁办领工资分红并在海南、澳门等地旅游。刘某4证明工资之外分红5万,赵某2证明工资之外分红3万。张某7、杜某某等人证实,拆迁办的人曾经入股分。被告人供述、三方协议、工程款支配等证据充分证明该工程是由张某某和G公司子弟共同承揽的。

在工程款仅100余万元,G公司子弟均参与分配为推动拆迁,张某某个人又垫款几十万元的情况下,张某某根本不可能在这个工程中获利。

(4)I公司并未退出该经营活动

公诉机关调取的证据和赵某1的证言证明是他主动找到张某某提出合作,并且拟定了三方协议。协议约定以I公司的名义签订合同,负责结算,并按每2元收取管理费。刘某4代表的G公司子弟负责施工,张某某负责协调。这充分证明I公司没有退出该项工程,而是与张某某和G公司子弟合作承揽工程,不满足法律规定“退出交易”的犯罪构成要件。

公诉人认为这属于I公司“被迫接受服务”的情形,但是I公司和张某某、刘某4一方之间并没有一个独立的交易关系,而是共同承揽G公司的拆迁工程,所以不存在I公司被迫接受张某某的服务公诉人为指控犯罪对事实作出违背合同和常识的牵强附会的解释

同时,公诉机关认定“造成I公司直接经济损失约10万元”,是根据赵某1的证词,没有任何客观依据。一个项目能否获利是不能靠主观猜测的,张某某作为G公司子弟,为顺利拆迁倒贴几十万。I公司在72家住户不配合的情况下,凭什么认定它能够按期完成拆迁并获利10万元?所以本案I公司的损失不能认定。

(5)本案不存在暴力和威胁的手段

起诉书指控本案被告通过拉条幅和堵门等行为承揽工程,赵某1的证言中明确说:“没有暴力和威胁”,王某5也说没有受到胁迫,所以本案指控的犯罪行为不满足“暴力”和“胁迫”的构成要件。最后,我们要强调的是,强迫交易是情节犯,情节的严重性不仅表现在强迫的手段,也表现在要求对方退出经营的手段。在I公司与各方合作且有收益的情况下,不能认定I公司退出了该经营活动,强迫交易罪不能成立。

3.D公司工程案

(1)张某某威胁乔某某的事实不清,证据不足

杜某某2015年9月2日说他把乔某某带到张某某的办公室,张某某威胁乔某某退出该工程。但是乔某某在2015年8月19日和2016年1月9日都说杜某某把他带到张某某办公室后,只有他和张某某在办公室谈话,没有旁人,所以杜某某不可能知悉双方见面的情况。同时杜某某当庭也推翻了他的庭前供述,说这是他个人的工程,自己雇的机械和工人,与张某某没关系。所以乔某某说张某某威胁他的证言是孤证,指控的事实不能成立。

(2)该起工程与张某某无关

张某某庭前和当庭供述以及杜某某的当庭供述都证明该工程与张某某无关。尤其是王某7的证言更是证明,该工程是遭到阻工后,他找到杜某某,与杜某某谈的,并与杜某某结算的工程款。陈某1还证实杜某某在工地上招呼,给工人发工资。所以该工程与张某某无关。具体证言如下:

王某7(2015.9.11)“我联系上杜某某后,在一个饭店内和杜某某见了面,当时我问杜某某公司院里停放挖机的事情,杜某某告我说是C村村民的挖机。然后我就和他说挖土方的工程,杜某某说只要他干了这个工程,能协调好C村村民,不会出现堵工地的问题,我就觉得只有杜某某能承揽挖土方的工程,我就和杜某某口头协议由杜某某承揽挖土方工程。”

王某7(2015.9.1)“我在找人的过程中,有一次在G公司附近的一个小饭店吃饭时,当时杜某某也在场,我就说到了这个事情,杜某某对我说“如果让我组织干,我就与C村的车队来干,就不会有堵门的事情。”“杜某某收到钱后曾经给我打过收据,因为这个项目最后作废了,所以我也没有保存这个收据。”

王某7(2015.8.31):“杜某某就来找我说他要干土方工程,如果他干,就没有人能阻拦他施工,于是我就同意让杜某某干基坑的土方工程。杜某某就来找我说他自己能干土方工程,并保证能够顺利施工,我就让杜某某来干这土方工程。”“前期由杜某某垫资干……干完后我给杜某某结的账,当时给的现金,也没有什么票据。”“这个工程我只和杜某某接触过,我不知道张某某是否参与。”

王某7(2016.4.1):“杜某某给我说乔某2不能干这个土方,他要组织人车队干这个土方,把土方给他干了,村民堵工地的事他来协调,我当时就答应了杜某某,我把土方活给了杜某某干之后,杜某某组织的人车辆干土方的时候,就再没有发生过C村民堵工地的事,停在工地上挖机也被拉走了

弓某某(2015.8.24“工程是杜某某干的,张某某没有出面过。”

陈某1(2015.9.2“我在工地上见过杜某某,工地上的大小事情都是他招呼。最后给我发工资,也是杜某某给我的。”

公诉机关认为D公司王某7都是工程的发包方,张某某从王某7处承揽工程,就是强迫与D公司交易,这是完全错误的。证据显示王某7作为D公司的员工,从D公司承揽了该工程,首先交给乔某某施工,后在村民阻工的情况下,将该工程转交给杜某某施工,这完全是王某7为顺利施工采取的自愿行为,根本不是因为被告人的强迫,更与张某某没有任何关系,所以不构成强迫交易罪。

(3)没有证据证明张某某公司有该笔工程的收益。

杜某某庭前证言说这笔工程款交给了任某某,但是任某某2016年1月12日的供述否认这一事情。同时,王某7于2015年8月31日的证言证实,该工程前期是杜某某垫资,工程完工后由他与杜某某现金结的账,所以张某某公司没有该笔工程的收益。

综上所述,该笔工程与张某某无关,张某某无需对此承担任何责任。

 

(四)串通投标罪

1.张某某没有指使马某某围标

张某某的庭前和当庭供述都是说让马某某投标,并没有让他具体怎么投。张某某2015.6.2讯问笔录:“问:你和马某某具体怎么谈的?答:我记不清在什么地方谈的,我告诉马某某让他去投标,就是投1.2.3号楼的标,中标后在继续谈详细细节。”“虽然我和王某6说这3栋楼的工程给我,但是按照国家规定,得通过招投标程序,所以我让马某某去走招投标程序。”

马某某的庭前讯问笔录虽然有说到张某某让他围标,但是根据同步录音录像,马某某没有说过张某某让他围标,只是王某马某某去投标,而且不涉及到任何具体的情节。辩护人向法庭提交的王某的证言也证实,王某转告马某某的也是让他投标,根本没提到围标。马某某2015年4月29日的讯问笔录也谈到:“具体招投标承揽工程其实是我经手的。在我中标之后,王某就领上我去见了张某某。”马某某当庭也说到张某某没有让他围标。所以公诉机关只能证明本案存在围标的事实但是不能证明这一事实是张某某指使

(2)张某某没有非法操控招投标

张某某当庭供述因为不知道能否中标,所以开标之前并没有和马某某约定如何给付费用,中标后才签订的协调协议。收取协调费是因为双方约定由张某某帮助回款或者垫资,这是工程施工中最困难的事,所以要收取费用

马某某的当庭供述印证了这一事实,投标前他见过张某某一面,张某某只是让他投标,没有说怎么投标,也不知道张某某在投标过程中提供了什么帮助。不知道有没有其他公司投标,也不知道庭前供述所讲的劝退其他公司投标的事。投标后与张某某签订的协调协议,给付协调费是因为马某某和张某某双方自愿协商约定的合作方式:要求施工过程中张某某垫资和帮助回款。本案中的协调费是双方平等协商的结果,未损害其他人的利益,是张某某的合法所得。

某5证实中标过程是符合规定的,张某某在报名及以后的中标过程中都没有找他沟通过。招投标公司的王1和四位评委也证明招投标程序合法。

马某某在庭前供述中所谈到的招投标过程中涉嫌非法的事实,在当庭都被他否认,也没有得到其他证据的印证,不能成立。没有证据将这些事实指向张某某,所以张某某没有非法操控该工程的招投标。

(3)本案没有损害招标人和其他投标人的利益

王某6证明G公司考虑到张某某在拆迁工程中完成得很好,并且个人出钱给拆迁户拆迁,希望把工程给张某某。在通过招投标将1、2、3号楼给张某某施工后,又主动的将4号楼交给张某某施工,证明本案不存在招标人的利益受损。同时,证据证明其他投标人是主动退出投标,马某某所讲的听说张某某劝退其他人投标的事,没有得到证据证明,也不存在其他投标人利益受损的事实。

综上所述,本案不满足“损害招标人或者其他投标人利益”这一犯罪构成要件,张某某没有指使马某某围标,不构成串通投标罪。

 

(五)非法拘禁罪

1.本案重新起诉程序不合法

根据刑诉法的规定,法院同意撤销的起诉只能是没有做出处理结果的诉讼,本案原指控已经做出了判决,虽然被再审撤销,又被发回重审,但是这一系列的法律后果都是由起诉书引起的,不可能再被撤销。所以A市人民检察院重新起诉没有法律根据。

2.张某某没有指使拘禁刘某2

没有一个证据指向是张某某指使张某1拘禁刘某2,王某10的证言证实张某某在案发前几天,找刘某2没有要到钱之后,就向公安机关报了警,没有必要让张某1去找刘某2。张某1一直供述是他自己带人找的刘某2,所带的人都是张某1熟悉的人,所以张某某没有指使张某1带人拘禁刘某2

张某某和张某1供述都提到张某某赶到后,踢了张某1一脚,骂了张某1,“嫌他惹事”了,证明张某某对张某1采用暴力手段讨债持反对的态度。

3.起诉书指控张某某殴打刘某2,并向刘某2家属索要30万元的事实不成立,这些事实与指控的非法拘禁罪无关

指向指控事实的证据主要是刘某2张某3的陈述和张某、刘某某的供述。刘某2张某3是利害关系人,他们在2012年和2014年的笔录前后出入很大,2014年的笔录他们所说的张某某用钳子掐其腿部镐把捅其胸部,明显与伤情鉴定和事实不符,不能采信

张某和刘某某都当庭否了其庭前供述刘某某对其供述提出了非法证据排除,并说办案人员要求他把事情到张某某身上,他当庭说张某某打人的事不是真的,没有看见张某某安排张某1办邮政卡,张某某没有让刘某2打电话。任某1、康、赵某某、刘某6等人当庭都说没有看到张某某殴打刘某2

张某某只有一次供述说他殴打了刘某2,但是他庭前和当庭供述都予以否。张某1的庭前和当庭供述都说,是他把刘某2带回后院,并让刘某2张某3的手机给家属打电话,之后他才给张某某打电话,张某某赶回公司,所以打电话要钱的事与张某某无关。公诉机关指控张某某殴打刘某2和要钱的事实不能成立。

公诉人认为“没有指控指使”,张某某是“事中的共犯”。退一万步讲,即使张某某殴打的行为成立,也没有证据证明这种殴打达到了追究刑事责任的轻伤标准。更为重要的是,本案指控的是非法拘禁罪,张某某没有任何指使和参与拘禁的行为,如何与张某1构成“事中的共犯”?所以不论是否存在殴打和要债的行为,与指控的非法拘禁罪无关,张某某不构成犯罪。

4.起诉书指控刘某某等人分别获取了1000-3000元的报酬的事实,与张某某无关,张某某没有奖励张某1住房

张某1在庭前和当庭供述都说钱是他给的,与张某某没有关系。张某某、张某1和任某某的供述相互印证,证实张某1的住房是他把房款打到张某某妻子的账户,由任某某统一交的七八户房款,不是张某某奖励张某1的住房,张某某并没有通过经济手段鼓励和支持犯罪。

 

(六)聚众扰乱社会秩序罪

1.本案两份鉴定意见不能作为定案根据

根据鉴定机构的陈述,该两份鉴定所依据的材料是委托方提供的工资表、材料租赁合同、询问笔录以及听证会、实地勘察的资料。这些材料完全是由损害方单方提供的,有的没有依法征求被告方的意见。根据《价格鉴定行为规范》第3.1.4.8条的规定,听证会应该邀请被鉴定方参与,听取被鉴定人的意见。

同时,在案材料显示,这些材料提供的时间和对象都超出实际的范围,导致鉴定对象不具有客观性和真实性。鉴定书明确:“鉴定合法的前提是材料客观真实。”在委托方不能保证其鉴定材料客观真实的前提下,该鉴定结论不具有合法性。

同时,该鉴定书由三名价格鉴定师签名,所附的两个鉴定师却是省人事厅颁布的“价格鉴证师”资质。根据《价格鉴证师注册管理办法》,国家发展改革委员会为价格鉴证师的注册审批机关,所以本案三名鉴定人不具备法律要求的国家注册价格鉴定师资质,所出具的鉴定意见不能采信。本案起诉书认定的损失不能成立。

2.被害方在先的严重过错

公诉机关调取的相关合同政府协调会议纪录、报警出警记录、H公司通知以及张某供述、景某某、潘某某、冯、柴某某、徐某某、赵某3等证言充分证明:本案的起因是A公司F公司巨额租金,拒不履行政府会议纪要,造成F公司的经济损失持续扩大。同时,A公司在没有建设许可相关手续的情况下,违法在集体所有制土地上施工,经相关部门多次要求停工拒不停工,使得土地承租者张某某公司受到政府巨额罚款。景某某还先组织多人,在张某某转租的20亩施工工地上挂横幅、喊口号,阻止工人施工。张某某在对方过错在先的情况下,多次报警,发出解约通知,采取了一切合法手段救济无效的情况下,为避免损失进一步扩大,不得已采取了阻止对方继续违法施工的行为。

3.本案属于紧急避险,不构成犯罪

刑法第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”本案中,景某某公司拖欠张某某公司的巨额租金,违法施工造成张某某公司遭受相关部门处罚,在张某某采取报警、解除合同等手段,都无法避免被进一步拖欠租金和被相关部门再次处罚的情况下,不得已采取阻止涉案土地工程施工的方法,造成了第三方的较小的损失,避免了张某某公司可能的较大损失,完全符合以上法律规定的紧急避险要件,不构成犯罪。

公诉人认为本案不存在“正在发生的危险”,首先我们要明确的是,这是一种财产损失的危险。景某某拖欠张某某公司的租金,阻止张某某公司在20亩的土地施工,违法施工造成张某某公司受巨额处罚是客观事实,这些客观事实使得张某某遭受严重经济损失,而且租金拖欠一直在持续,张某某公司还有存在景某某违法施工再次受处罚的可能,完全满足“正在发生的危险”这一构成条件,属于不可罚的紧急避险行为

 

(七)逃税罪

1.本案应中止行政处罚程序

《税务稽查工作规程》第44条规定:“有下列情形之一,致使检查暂时无法进行的,检查部门可以填制《税收违法案件中止检查审批表》,附相关证据材料,经稽查局局长批准后,中止检查:(一)当事人被有关机关依法限制人身自由的;(二)账簿、记账凭证及有关资料被其他国家机关依法调取且尚未归还的”本案所有的税务稽查程序,都发生在张某某被采取强制措施之后,涉案公司的财务资料全部被侦查机关调取,一直未予归还,当事人根本没有条件履行法律赋予的申辩权。依照以上规定,税务稽查机关应该中止检查。本案税务稽查机关在没有依法保障当事人基本权利的情况下出的检查决定,不具有合法性。

涉案的行政处罚决定而言,《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”本案税务机关作出的处罚决定,没有依法听取当事人的申辩。同时,庭审调查表明,本案税务机关作出的行政处罚决定,对涉案单位的成本和收入认定均存在实质性的错误。《中华人民共和国行政处罚法》第30条规定:“行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”在没有听取当事人申辩的情况下,本案的违法事实并没有被查请,行政处罚决定不论程序还是事实上都不具有合法性。

2.公诉机关没有起诉权

刑法第201条关于逃税罪的第4款规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应缴税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给二次以上行政处罚的除外。”就是说,逃税罪是行政程序前置的案件,只有被告人不补缴应缴纳税款或者之前因逃税追究过刑事和行政责任的,才能直接作为刑事案件处理。本案涉案公司之前从没有因为逃税接受过行政或刑事处罚,所以在没有走完行政处罚程序之前,不能作为刑事案件起诉。

本案的讯问笔录证明,张某某在讯问的过程中,一直要求办案人员给他查看公司账本,并且表态如果存在逃税,愿意补交,这充分证明张某某具有补缴税款的主观意愿。同时,张某某被采取羁押强制措施之后,所有的财产都被查封冻结,包括与本案无关的合法财产,这严重限制了他补缴税款的能力。所以,本案应在充分保障被告人基本权利的情况下出行政处罚决定,不能直接作为刑事案件起诉。

 

(八)贪污罪

公诉机关强调本案张某某的行为为白某某的贪污提供了条件和便利是不可否认的事实。但是我国刑法一直坚持的是主客观相统一的原则,任何犯罪都必须具备主观要件和客观要件,否则就属于客观归罪。本案张某某即使客观上为白某某的贪污提供了便利,如果他主观上没有帮助白某某贪污的故意,或者说张某某和白某某没有共同贪污的故意,就不构成共同犯罪。辩护人认为,张某某并不明知白某某利用补偿进行贪污,事实和理由如下:

1.公诉机关指控张某某知情的证据只有白某某的孤证

张某某不论是庭前还是当庭的供述都说他不知道涉案的款项是白某某贪污的。指控张某某知情的只有白某某的孤证而且本案是张某某举报白某某犯罪,白某某是明显的利害关系人,其供述不能作为定案的根据。

2.白某某有意向张某某隐瞒其意欲贪污的事实

张某某2015年8月12日的供述说白某某每次都是单独和他谈补偿的事,村委会其他人和开发商他都没有见过。张某8在2015年8月27日的询问笔录白某某说要私下补偿300万元,不让他和其他人说,补偿的事是白某某和张某某谈的,他没有参与。谈好后白某某将张某某的收条给了他,内容为:“今收到拆迁补偿款(包括房屋、树苗以及其它)叁佰万元(¥3000000),以后B村城中村改造建设与本人再无任何纠葛。此款请汇至下面账户户名、开户行。”

张某8还证明村委会不知道这笔钱,白某某也承认他隔开张某某和张某8,分别谈补偿的事实,并且产生了贪污的故意。白某某2015年8月24日供述道:“在张某8同意给张某某补偿了300万以后,我就想村里不知道开发商已经给张某某补偿了,我发现有这个空隙,就想以村里的名义对张某某走一下补偿程序,把这笔补偿款占有,就是变成自己的。”以上事实证明白某某贪污补偿款是独自预谋的,并不想让张某某知情。

3.事实证明张某某不知情涉案款项为白某某的贪污款

第一张某某2015年8月12日供述:“收到了300万元的补偿款,应该是B村村委会支付的。白某某和我谈的时候就说过是村里给我补偿这300万元。”2015年8月21日讯问笔录:“问:你认为你多收到的这79万元是什么钱?答:因为我们之前谈好的B村给我补偿300万元,我把我租占B村20亩地无其他条件的退还给B村,当时我这20亩地上还有十来亩地的槐树、枣树等,在白某某提供别人的银行卡号和户名时我就觉得这笔钱不正常,肯定是白某某利用我这20亩地上还有十来亩地树需要补偿为由瞒着村里,让村里又多给我打了79万元,然后他把这79万元占为己有。”由此可见,张某某到案多日后一直认为300万元是村里补偿的,79万元是白某某利用征收土地上的树木补偿为由多拿的钱,充分证明张某某对白某某私下向开发商要补偿,并贪污村里补偿的事实不知情。

第二张某某和白某某的供述都是说白某某让张某某把80万元补偿款打给他时,对张某某说村里多打了钱,让他退回来。如果张某某和白某某事前有同谋,就不会编造这个谎言,这恰恰证明张某某是不知情的。

第三,白某某要求张某某退款时,是要求现金。但是张某某觉得不正常,向白某某索要账号转款。如果张某某知情白某某贪污并提供帮助,就不会银行转款留下痕迹。其通过银行转款恰恰是为了留下给村里退款的凭证,说明张某某没有白某某共同贪污的故意。白某某以多付款为由,要求张某某把钱退给他,证明白某某没有告知张某某利用这种形式贪污村里补偿款事实

4.       张某某事后举报,不能推定他当时知情白某某贪污

本案是张某某到案后举报白某某犯罪,但是这一举报实际上是他事后的猜测,从他到案后一直认为300万元是村里补偿,79万元是白某某利用征收土地上的树木多要的补偿款的供述中可以看出。所以不能因为该案张某某举报,就认为张某某和白某某有共同犯罪的故意。

5.张某某不存在间接故意和贪污的共同犯罪故意

公诉机关认为张某某有贪污的间接故意,但是间接故意的前提是张某某认识到自己的行为和后果,并对这一行为和后果采取放任的态度。在张某某没有贪污故意,也不知情白某某实施贪污行为的情况下,可能构成间接故意。退一万步讲,张某某即使属于间接故意,与白某某的直接故意能否构成共同犯罪,不论在理论上还是实践中都是有争议的。

公诉人还认为张某某在打款的时候应该意识到白某某有贪污的行为,但是这种对他人行为的预见与自己是否构成犯罪是没有关系的。更何况也没有证据证明张某某应该预见到是白某某贪污,他当时只是觉得如果是村里的钱多打了就应该打回村里,打给个人怕说不清,所以他坚持不退现金,通过银行转账,这恰恰说明张某某没有帮助白某某的故意,指控的犯罪不能成立。

 

(九)窝藏罪

1.交通事故认定书不能作为定案根据

该鉴定以“交通事故之后,当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任”“当事人故意破坏,伪造现场,毁灭证据的,承担全部责任”认定杨某2负事故全部责任。但是以上理由都没有事实支持。

张某某2005年1月24日询问笔录:“拦过往车时都不停,我们就与当时在的一当地人,把人抬上了我们的车,送到医院,我押款抢救伤者,在镇矿无法治疗的情况下,在准备转院时,伤者家属到了医院,我们看到伤者家属情绪不稳定,害怕挨打,就在附近租了一辆车就去办事了。”

杨某22016年6月14日的笔录中:“张某某打电话报了122,宋某某在路边拦车准备送伤者去医院,但是好几辆车都没停,没办法了,张某某说先动现场吧,先救人要紧。”“(院长)跟我们说,对方家属来了,让我们躲一下,张某某拿出来一些钱,大约5000给了院长,还交代院长车和我的驾照都在院里,之后我们从医院出来搭乘了一个私家车去了尖山铁矿。”

根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“‘交通运输肇事后逃逸是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。上述事实可见,杨某2和张某某是在没有其他车辆将被害人送到医院的情况下,为了救人,不得自己驾车到医院。但是用石头将现场保护起来。到医院对被害人实施积极的抢救措施之后,为避免家属报复,留下驾驶证和车辆后离开,张某某事后也积极配合进行处理和赔偿,根本不存在“为了逃避法律追究”而逃避的问题

交通肇事罪中的“逃逸”有特定的法律内涵,不能直接等同于日常生活中的离开,所以本案不存在交通肇事的逃逸和破坏、毁灭证据的行为。被害人突然横穿马路,应该承担主要责任。本案的交通事故认定书不能作为定案根据。

2.杨某2不构成交通肇事罪

根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1:“从事交通运输人员或者非交通运输人员,违反交通运输管理法规发生重大交通事故,在分清事故责任的基础上,对于构成犯罪的,依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”2:“交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:……(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”也就是说在造成死亡一人后果的情况下,行为人必须负事故的全部和主要责任,或者是有逃逸行为才构成交通肇事罪。在上一个问题中,我们已经阐述本案杨某2不承担全部责任,也不具备逃逸情节,所以不构成交通肇事罪。窝藏罪是交通肇事罪的派生犯罪,在本罪不构成的情况下,窝藏罪也不成立。

3.张某某没有实施窝藏行为

张某某2005年1月24日询问笔录:“问:你是不是通知过小J来交警队?答:我通知过,但小J不敢来。”他当庭供述也说没有让杨某2躲在B市。只有杨某2庭前供述说他在B市,是“张某某让我躲撞了人的事情”杨某2当庭供述他在B市是工作需要,并不是张某某让他躲避起来。如果张某某让他躲避,就不会把他的驾驶证留在车上。所以指控张某某窝藏杨某2的只有杨某2的庭前孤证,不能认定张某某构成窝藏罪。

 

五、本案所指控的违法事实不能证明张某某组织、领导黑社会性质组织的存在

本案涉及的违法事实主要涉嫌赌博、钢材市场伤害和与A公司租地纠纷引发的扰乱办公秩序。涉嫌赌博中明显的问题是,这些赌博都没有确切的证据指向是张某某组织的,有的当事被告人更是当庭否认这些赌博与张某某的关联,赌博收益也没有归于张某某;钢材市场事件确实存在,但是对方明显过错在先;引发的纠纷是本案指控扰乱社会秩序罪中概括的故意和事实中的一部分,没有必要再单独评价。

涉黑案件中违法事实是用于证明其黑社会性质组织特征的,除钢材市场伤害事件具有暴力性特征,A公司租地引发纠纷扰乱办公秩序具有组织性特征之外,其他都不具有黑社会性质必须具有的组织性、经济性、暴力性和非法控制性,不能据此证明张某某组织、领导黑社会性质组织。

 

、关于本案对财产的强制措施问题

根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要(法[2015]291号)》第五条第一款涉案财产的处置问题规定:“审理黑社会性质组织犯罪案件时,对于依法査封、冻结、扣押的涉案财产,应当全面审查证明财产来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据,调查财产的权属情况以及是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他财物。属于下列情形的,依法应当予以追缴、没收:1.黑社会性质组织形成、发展过程中,该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益,以及合法获取的财产中实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分;2.其他单位、个人为支持黑社会性质组织存在、发展以及实施违法犯罪活动而资助或提供的财产;3.组织成员通过个人实施的违法犯罪活动所聚敛的财产及其孳息、收益,以及供个人犯罪所用的本人财物;4.黑社会性质组织及其组织成员个人非法持有的违禁品;5.依法应当追缴的其他涉案财物。”就是说涉黑案件中也必须坚持对财产采取强制措施的基本原则,只能对犯罪工具和违法、犯罪所得及其孳息以及他人资助黑社会性质犯罪的财产采取强制措施。

本案中绝大部分被采取强制措施的财产都无法建立与犯罪的联系,属于错误的查封、扣押和冻结,依法应该予以解冻、解封和返还,主要包括如下财产:

1.张某某个人和公司合法经营所得购置的资产。首先要强调的是,法律规定的涉案财产并不是说与案件相关的财产都可以被采取强制措施,而是限于“犯罪工具”和“犯罪所得及其孳息”。公诉机关必须举出证据证明被采取强制措施的财产是涉嫌犯罪的所得或者是所得之后购置的资产,没有证据证明被查封扣押的资产属于犯罪工具或犯罪所得属于非法强制措施。

比如G公司拆迁后为补偿张某某个人在拆迁中贴补的费用,给其34套拆迁安置房的指标,而非房屋本身。张某某和其他人出资购买了这些房产,没有证据证明购房的资金是犯罪所得,就不得对这些房产采取强制措施。

被查封的G公司3、4、5号楼商铺,根据J公司与G公司签订的合同,该商铺是建设过程中G公司委托J公司对B村村民进行补偿安置的费用以及劳务报酬抵顶的,是合法经营所得。

被查封的A市1-3层房产只是门面房寻衅滋事案的争议起因,并不是犯罪所得该房产是法院依法判决后,经过法定拍卖程序,两次流拍后,张某某合法竞拍所得,是他付出对价的合法财产。

被查封、扣押、冻结的张某某公司和个人的房产证、银行账户和借条,没有证据证明是本案指控犯罪所得或以犯罪所得购置的资产。借款也是合法的民间借贷,受法律保护,属于张某某个人和公司合法财产。

2.张某某亲属的合法财产。主要涉及到张某某妻子袁某某和女儿张X、其外甥女韩以及其他亲属的银行卡和证件等,这些资产高达三、四千万元。张某某的妻子袁某某经营钢材生意多年,这些生意都不涉及本案的指控,是她个人的合法财产。本案查封她名下的房产、车辆和银行卡都没有任何法律依据。张某某女儿张X案发时在英国留学,与本案没有任何关系,也没有证据证明其名下的财产属于犯罪所得,办案机关扣押她的护照、学生证、银行卡,导致其无法返回大学读书,学籍被取消。这些都严重损害了案外人的财产和权利,人民法院应该予以纠正。

我们要强调的是,刑事诉讼中对财产采取强制措施,比民事诉讼有更高的法律要求民事诉讼中考虑到家庭财产和个人财产的关联性,可能对家庭财产采取保全措施刑罚坚持的是罪责自负原则,不能一人涉案,全家遭殃。请法庭严格区分两类不同诉讼,依法对本案的强制措施进行审查对于本案没有证据证明财产属于犯罪工具和犯罪所得及其孳息的,都不能作为赃款追缴。《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定(公通字[2012]45号)》第17条规定:“(被查封、扣押、冻结的财产)有证据证明与黑社会性质组织及其违法犯罪活动无关的,应当依法立即解除查封、扣押、冻结措施。”恳请人法院依法及时解除本案对非犯罪工具、非犯罪所得以及案外人财产错误的强制措施,保障被告人和其他公民的财产权!

最后,我特别向法庭指出的是,通过以上对全案的全面分析,我们可以清地看到本案中存在的一个明显而重要的问题,就是案件事实的广度和程度。本案的多起事实之前都经过各种处理程序,现在又重复处理,事实的广度明显扩大。同时,多起事实的定性都存在治安事件拔高为刑事犯罪,具有违法事实的单位“拔高”为黑社会性质组织的问题,事实的违法程度明显拔高,尤其是对本案黑社会性质组织的定性更是明显偏离了法定的构成要件和本质,对于一个事关三十多个家庭的重大影响案件,请法庭审慎重定性

不可否认,张某某在经营的过程中存在这样那样的问题,这是我国任何一个民营企业在发展过程中都难以完全避免的问题。如果我们不严格按照法定的程序和法律规定的标准指控犯罪和认定犯罪,任何一个民营企业都可以被“包装”为黑社会性质组织。我们恳请法庭严格贯彻最高人民法院2018年1号文件精神,切实保护企业家的人身和财产安全,让每一个被告人在每一个案件中真正感受到法律的力量和公正!

 

                                                                           邹佳铭

                                                                    2018年2月27日

 

 

 

 

 

 

 

 

张某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、强迫交易、串通投标、非法拘禁、聚众扰乱社会秩序、逃税、贪污、窝藏案

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