更多相关内容

 

邹佳铭/北京和昶律师事务所律师

1

动荡的2020终于过去了,如果要说在刚过去的一年中,折腾的,我要说是上市公司。就连中央全面深化改革委员会第十六次会议,还专门通过了《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》,这可是很少见的。我国资本市场30年历史上,这个文件也是最高

当然,2020对上市公司来说,最直接的影响是新《证券法》的实施,有人可能会说,新《证券法》由审核制改为注册制,上市不是更容易了吗?但是,你没发现紧接着就出台了史上最严厉的退市新宽进对应着严出,上市不是更容易了,是更加市场化了。也就是政府将投资决策的选择更多交给了投资者

但是,市场化的前提是存在一个真正的市场,政府在有的地方管少了,必然在有的地方管得多具体地讲,就是政府职能从事先筛选好的上市公司,转化成从事中的监督和事后的追责入手,惩罚或者清除坏的上市公司,让资本配置好的上市公司。这样一方面保护投资者的利益,另一方面也实现资本市场的价值。

2

所以,政府对证券市场和上市公司的正常运行不干预,也是与对违法违规行为的零容忍相对应的,后者才是重点说到这,大家就理解了为什么今年上市公司备受关注了。                        

在这些关注中,最值得关注的是刑法加重了对证券违法行为的处罚。为什么?一句话,就是提高违法成本,预防犯罪如果通过造假的方式发行股票风险最多就是赔点钱、罚点钱,很多人就会跃跃欲试。如果刑法规定欺诈发行股票,最高可以判处十五年有期徒刑,是不是很多人都会三思而后行

这在刑法修订案十一中体现得特别明显,不仅提高了信息披露违法和欺诈发行的刑期和罚金数额,进一步明确将新的市场操纵行为规定为犯罪

3

说完刑法修正案对证券犯罪从重处罚的态度,我们再来看看它是如何敲打”“关键少数的。首先讲讲谁是关键少数就是我们常说的上市公司董监高控股股东、实际控制人。

董监高好理解,控股股东和实际控制人就是指通过股份或者协议、投资等其他方式实际控制公司的人。一句话,就是公司的决策者在资金占用、违规担保、财务造假等常见的违规违法行为背后,都是他们合规合法原则和勤勉尽责职责的违反。

早在2019年年会上,易会主席大股东和上市公司董监高要常怀敬畏之心,就是直接说给关键少数听的。但是,喊话有时候是没用的,立法才是来真的。

欺诈、发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪中,刑法修正案都增加了控股股东、实际控制人组织、指使、实施犯罪行为的,要处罚。在违规披露、不披露重要信息罪中,还规定控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致违规违法披露信息的,也要处罚。

这就是特别警示上市公司的关键少数,不论是在台前,还是幕后,不论是积极造假,还是消极隐瞒,作为公司的最终决策者,法律都会穿透层层组织结构,最终追究到起决定作用的关键少数。这也是提示我们,位高不仅权重,风险也大。

4

你可能会说,我虽然是董监高,但是就是顾问顾问,既不懂业务,也不参与实际的管理,更不知道这些发生的具体事情,就是公司的一个橡皮图章难道出了事要我来背锅吗?还真就是这样

我们看看202011最高检联合证监会发布的证券违法犯罪典型案例在雅某股份有限公司信息披露违法案中,雅某公司通过虚构建设项目业务等方式实施财务造假。听证期间,有关责任人提出未参与、不知情、不分管或已勤勉尽责仍不能发现违法等理由。

但是,证监会复核意见认为:对公司忠实、勤勉是上市公司董事、监事、高级管理人员应当主动作为的积极义务,一旦有关定期报告存在虚假记载,有关人员应当证明其已勤勉尽责,不能仅凭未参与、不知情、不分管等理由免除责任。

把这段法律意见翻译成大白话,就是如果公司出现违法违规信息披露,法律先假设你没有做到忠实、勤勉、尽责,由你来证明自己做到了可是一个例外,因为法律有个原则叫无罪推定,一般都是先假设你是一个无罪的人,由国家拿出证据证明你是一个坏人现在国家要关键少数拿出证据证明自己已尽责,这种举证责任倒置的例外做法,本身就很鲜明表明了对上市公司关键少数严厉态度

5

那么什么是忠实、勤勉、尽责其实都写在《公司法》《公司章程》等文件里面简单地说,就是在其位做其事,什么位子做什么事法律都规定得明明白白。出了问题不分管、未参与、不知情那还是什么董监高,反而坐实了你的问题

在相关案例中,被证监会或人民法院采信的辩解理由,主要是你能证明做了什么事阻止违法违规行为的发生,或者是发生后不让它变得更坏。你在关键位子上做了什么,才是职责所在。所以,没有什么可委屈的,欲戴王冠,必承其重,法律就是牵住关键少数这个牛鼻子,解决问题的。

总而言之,对于上市公司关键少数法律一方面通过《证券法》《上市公司治理准则》等晓之以理,另一方面,又通过刑法晓之以厉。前者就像胡萝卜,多学习总能增强风险意识,后者这个大棒才不会落在自己的身上。

 

刑法修订,上市公司“关键少数”是高危人群

返回业务领域