更多相关内容

 

注:本文摘自于北京和律师事务所与《财富》(中文版)共同发布的“2020中国企业家法律风险报告”。

 

放贷取息是人类社会亘古至今普遍存在的一种现象,尤其在中国经济高速发展的近几十年,民间借贷以其灵活、简便、多样性,在一定程度上弥补了银行信贷的不足,解决了中小企业融资难的问题。但是,资本逐利的本性,现有法律法规的粗疏,以及我国征信体系的缺失,使得民间借贷难免异化成普遍的高利贷,且经营性非法放贷、强势讨债、“套路贷”等都偏离了民间借贷的常态,滋生了一系列严重的社会问题。

 

1、司法保护的民间利率大幅下调

 

整体而言,新中国成立后,国家对高利贷的态度较为宽松暧昧。2015年颁布的《非银行金融机构行政许可事项实施办法》,对金融从业机构改审批制为许可制,催生了大量从事信贷的非银行金融机构,且完全解除了信贷利率管理,借贷利率近乎自由化。

 

由此,不仅催生了炒房、炒地皮等形形色色的投机行为,产业投资避实就虚,金融机构积累大量信用货币,国家面临系统性金融风险。而且,高利贷自带的不公平性,引发大量诉讼纠纷,挤占司法资源。有的民间借贷以金融创新为名,规避金融监管,进行制度套利,并与其他金融乱象交织在一起,增加了案件的涉众性和复杂性。同时,高利贷高度依赖强势讨债,滋生出一批以此为业的黑恶性质组织,严重扰乱正常的社会经济和生活秩序。

 

2020年8月20日,最高人民法院发布了《关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定》(以下简称《决定》),改变了原先以24%和36%为基准的“三线两区”司法保护模式,删除了自然债务区,将司法保护上线降低为“合同成立当月一年期LPR(贷款市场报价利率)的四倍”,也就是说如果合同于8月20日至9月公布LPR前成立,按照全国银行间同业拆借中心2020年8月20日公布的一年期LPR3.85%计算,司法保护上线为15.4%。

 

而且,该保护利率涵括了所有形式的放贷收益,无论是约定的借款利率、逾期利率,还是以到期应当支付的违约金等所有费用折算的实际承担的利率,均以四倍LPR为合法上线,超过该利率即为高利贷。对于超付利息,借款人将有权请求出借人予以返还或用于冲抵合法有效的剩余本息。

 

其次,针对民间借贷中高频出现的“砍头息”,即出借人为了规避民间借贷利率司法保护上限,通过预先在本金中扣除部分本金或者利息,使得借款人实际到手的借款少于约定借款,从而变相提高利率的做法,相关法律均明令禁止,并规定以实际出借的金额认定本金并计息。

 

此外,企业之间或企业向个人出借的资金,必须是自有资金,如果将向金融机构贷款后转贷他人,与金融服务实体的价值导向相左,《决定》明确规定此类民间借贷合同无效。套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,谋取利益的,可能涉嫌高利转贷罪。

 

虽然法律不绝对禁止企业对外出借资金,但是如果企业不是经单位决定,针对特定事由、向特定的对象出借资金,而是未经金融监管部门批准,面向社会不特定的人或单位出借资金营利,也就是说放贷实际成为该公司的经营项目,这就属于非法从事金融业务的行为。不仅贷款合同在民事法律上被认定为无效,还可能在刑事上涉嫌非法经营罪。

 

简而言之,如果企业将向银行借贷来的资金转借给他人,则合同无效,约定的利息不受法律保护;不论合同约定的金额是多少,均以实际给付的金额为准;借款人以各种名义收受的收益,都计算在利息之内,不得超过合同成立当月LPR的四倍,否则为高利贷。高利贷的利率标准大幅下调,将产生牵一发动全身的效应,民间借贷将寸步难行,金融科技公司可能驶入快车道。

 

2、“套路贷”成为司法打击的重点

 

所谓“套路贷”,是高利贷的一种衍生异变形式。其与高利贷的本质区别在于,高利贷以到期收回本金并获取高额利息为目的,“套路贷”则不满足于此,它以借款为“套路”,通过各种欺瞒手段,最大限度地侵夺借款人的合法财产。披上合法债权债务外衣的“套路贷”,一方面增加司法机关执法的难度,另一方面使得被害人救济困难,实践中不乏被害人辍学、卖车、卖房甚至最终走向自杀绝路的悲剧。严重损害司法公信力、扰乱社会秩序。这些“套路”,在现实案例中有如下表现形式:

 

其一,“实际出借资金的比合同约定的少”。先以低门槛、低利率、无抵押等为诱饵吸引被害人借款,欺骗被害人签订高于实际借款金额的借款合同,再“中介费”、“服务费”、“保证金”等名目截留部分借款,或以虚高的借款合同金额转入被害人账户,制造资金走账的虚假流水后,再以上述理由将部分资金收回。例如,在“315晚会曝光的“714高炮”,实际到款金额仅为借款金额的三分之二左右。

 

其二,“故意制造违约或肆意认定违约”。出借方并不希望借款人尽早还本付息,而是设置违约陷阱、制造还款障碍或肆意认定违约,最终目的是侵占借款人的其他财产,这在“车贷”、“房贷”型“套路贷”中较为常见。比如,微贷网天津分公司要求签订借款合同时,给借款人车辆安装GPS定位器,并将车辆GPS定位信息提供给陈某等人。之后,陈某等人有组织地多次用备用钥匙在车主不知情的情况下将三、四百辆汽车盗走,故意造成借款人违约,以达到通过违约金侵占他人财产的目的。

 

其三,“恶意垒高借款金额”。当借款人无力偿还时,要求借款人“以贷还贷”,向该公司其他关联公司借金额更大的“新债”偿还“旧债”,使得债务的雪球越滚越大;

 

其四,“讨债软硬兼施”。当借款人未能偿还虚高借款,出借方以虚高借款合同、虚假流水为证据,借助诉讼、仲裁等司法途径,或采用暴力手段向借款人催债,获偿虚假债权。

 

不可否认,以上“套路”具有一定的迷惑性,但是刑法终究能穿透它的“合法”形式,看到“非法侵占他人合法财产”的本质,将其作为犯罪处理。2019年底,北京市第三中级人民法院对一起黑社会性质“套路贷”案进行了宣判,该案牵涉9名公证人员、1名律师、1名公安民警,即使存在合同、公证、诉讼等一系列合法法律形式,终究还是逃不过法网。

 

更值得警示的是,在“净网2019”专项行动中,公安机关对网络“套路贷”犯罪涉及的技术服务商、数据支撑服务商、支付服务商、推广服务商等进行生态式、全链条打击。其中典型的是公安部通报的黑龙江公安机关网安部门侦破的“7.30”网络“套路贷”专案,该案侦获一条集实施“套路贷”犯罪团伙、催收团伙以及帮助“套路贷”的技术、数据支撑、支付服务等完整犯罪链条。

 

经查,天科安华(北京)科技有限公司专门为“套路贷”研发网上运行的“阿尔法”系统平台,开发数百个APP,提供“一条龙式服务”。新颜科技、聚信立和同盾科技三家数据公司与“套路贷”系统方对接,通过“爬虫”技术非法获取并出售公民个人信息,为“套路贷”平台提供有偿查询服务,帮助资方降低放贷风险和提供催收支持。

 

涉案公司相关人员已被采取刑事强制措施,公安机关负责人也公开表示,对明知是“套路贷”,仍为其研发平台、提供技术和结算等服务的公司,“严厉打击、绝不姑息”。虽然科技公司要“明知”对方是“套路贷”提供相关服务,才构成犯罪,但是对“明知”的认定标准,一定会随着打击的力度而相应降低。面对新技术带来的新问题,“技术中立论”在法律面前一再碰壁,这给科技公司的合提出更高的要求,在追求客户的数量同时一定要把控质量,制定并落实严格的客户准入、审查和退出管理办法,是当务之急。

 

3、职业催收可能入刑

 

2019年4月10日,深圳市公安局发布通报称,架设“88财富网”的中科创集团因高息放贷牟利,采取暴力手段催收,相关涉案人员被以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等被执行逮捕;2019年10月21日,51信用卡有限公司因委托外包催收公司收贷,涉嫌寻衅滋事等犯罪,被杭州警方立案调查……

 

高利贷自产生之日起,因其高额的利息往往超出借款人的承受范围,就带有血腥的暴力原罪。尤其在我国征信体系和调查机制缺失,企业往往又缺乏必要风控措施的情况下,暴力讨债成为“高利放贷”的“标配”。也许是考虑到对借款人采用暴力或以暴力威胁的“硬暴力”催收方式,容易触发刑律,这几年暴力讨债行为有所减少。但是,以对借款人通讯录中的亲友、同事采取电话骚扰、发送侮辱短信、PS淫秽图片等滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”,却成为催收的主流,我们可以把这两种形式统称为强势讨债。

 

高利贷往往与强势讨债相伴而生。2012年山东邹平的高利贷案,引发了一系列的命案,代表了高利贷玩家的四种死亡方式:放钱的杀死“使钱的”、“使钱的”杀死放钱的、放钱的火并死人、“使钱的”内讧杀人,30多人为之丧命,当地经济严重倒退,强势讨债的社会危害性有目共睹。

 

其实,强势讨债使用的种种手段,在现行刑法中都能找到对应的罪名,比如,故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事等。如果有组织地实施这些行为,更是构成组织、领导黑社会性质组织罪。公安部发言人就明确将“套路贷”认定为一种新型黑恶犯罪,根本原因就在于讨债的暴力性。但是,这些罪名都是对已发生行为的事后追责,难以防患于未然,这才是刑法修正案增设职业催收高利贷罪的原因。

 

高利贷的泛滥,催生了各种形式的讨债公司,它们不仅为民间高利贷提供催收服务,也服务于银行、网贷公司等。作为职业催收者,讨债的手段可谓无所不用其极,某种程度上可以说,高利贷之恶源于讨债之恶。为了从根本上遏制强势讨债的严重社会危害性,刑法修正案(十一)(草案)规定,以非法催收高利贷为业者,本身就构成独立的犯罪。这可以说是一个兜底条款,如果催收行为不能定罪,但是只要行为具有危害,且是以催收为业者,就可以独立评价为犯罪。

 

如果我们全盘统揽这些变化,就能清晰地呈现立法和司法对高利贷的全面整治:大幅降低司法保护的民间借款利率,扩大对高利贷惩治的范围;限定出借资金和放款对象,控制高利贷的资金进口和出口;将技术、数据、支付、催收者入刑,斩断高利贷犯罪链条中的各种链接。虽然这些举措也招致了一些质疑,但是它对相关行业和从业人员的影响都是不可忽视的。“欠债还钱”自古被认为天经地义,但是在现代社会中,借钱还多少、如何讨债,成为不断挑战社会和法律底线的问题。如果“为富不仁”,借钱也可能把自己送进监狱。

 

 

 

2020企业家十大法律风险之八:高利放贷及其衍生的法律风险

返回业务领域