尊敬的各位法官：
作为被告人华某某的辩护人，我不否认在经办鑫平公司银行承兑汇票贴现业务中，华某某存在一定的失误以及被骗的客观事实。但是华某某是否因此而构成刑法第167条的签订、履行合同失职被骗罪却值得我们做深入的探讨。从本案的事实证据结合相关的法律规定，我认为华某某的行为尚不构成前述犯罪。具体理由如下：
第一、从犯罪的主体上看，华某某在本案中不属于“直接负责的主管人员”。
关于刑法第l67条签订、履行合同失职被骗罪的主体，刑法明确规定为“是指国有公司、企业、事业单位直接负责人的主管人员。”在这里排除了“其它直接责任人员”。何谓“直接负责人主管人员”， 现行司法解释中并无明确的规定。最高人民法院刘家琛副院长主编的“新刑法新问题新罪名通释”中在论述单位犯罪主体时指出“直接负责的主管人员”是指起主要决策作用的主管人员。这样的解释是客观的、科学的。不仅仅是专家的观点，生活中的常理也告诉我们“主管人员”一定是有权拍板，说了算的人，否则“主管”这个字眼将变得毫无意义。刑法l67条之所以排除了“其他直接责任人员”，就是要突出本罪主体仅限于具有决策权，对签订、履行合同起决定性作用的人。那么被告人华某某在鑫平公司的贴现业务中到底处于什么样的地位，起着什么样的作用呢?建设银行哈尔滨市分行一九九八年信贷授权的规定(暂行)(建银哈信字（l998）第4号)明确规定：所有承兑汇票，贴现及担保业务一律上报市行审批，其中500万元以上的报市行信贷管理委员会审批，500万元以下(含500)万元的由市行有关业务部门审核把关，报市行行长及主管行长审批。由此可见，被告人华某某虽然是某支行的行长，但在汇票贴现的业务中，他并不是能说了算的人物，除了按照“建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程”的要求对汇票的真实性及企业的资信经营状况进行初步审查，然后整理材料上报市行以外，华某某无任何权限。批与不批，是否给该企业贴现的权利不在他的手中，甚至连认定汇票真伪、企业资信、经营状况好坏的最终决定权都不在他的手中，因为材料上报后，市行的会计和信贷部门还要对这些情况进行重新的审查形成最终的审查意见。华某某不仅没有决策的权利，作为支行的行长，他连参与研究是否给企业贴现的资格都不具备，因为他不是市行信贷管理委员会的成员，在市行的信贷会上，在决定这笔业务是否成立的集体研究中，他只是一个汇报人，除了汇报情况外他不能发表任何意见。他是一个小角色，一个说了不算的人无论如何不能称得上是直接负责的主管人员。如果说到他在贴现业务中的地位，我认为，他和案外人高某某一样，充其量是“其他直接责任人员”。因此从犯罪构成要件的角度看，华某某尚不具备本罪的主体资格。
在本案中，被骗的不仅仅是华某某一人，应该说上至市行信贷委员会，下至华某某及某支行的会计部门都是被骗之人。如果说华某某没有认真审查汇票的真伪，那么同样负有审核义务，而且是上一级的，更高层审核义务的市行会计部门到哪里去了?省建行营业部关于对某支行为鑫平公司办理汇票贴现清理情况的初步报告中作了这样的表述，“营业部会计部负责人对三张汇票真伪情况进行了认真的审查，并亲自找到去广东河源支行办理汇票真实性查询的经办入高某某，了解查询的具体情况，在查询人回答没有任何问题的情况下履行了对承兑汇票确认手续。”由此可见，华某某被骗了，市行会计部被骗了，市行信贷委员会也被骗了，这是一个被骗的集体。一个集体作出了决定从而被骗，这其中的后果，具体的责任应该由谁来承担?根据最高检《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见》中规定“应追究主持研究并拍板定案的主要直接责任者的刑事责任。”虽然这一司法解释因其内容已在刑法分则及其他司法解释中有所体现而被废止，但这一解释的精神是被肯定的。根据这一精神，被追究刑事责任的人也不应该是被告人华某某。
第二，在客观方面，华某某虽有失误但并非起诉指控的严重不负责任。
构成签订、履行合同失职被骗罪客观方面的要件之一就是行为人严重不负责任。关于什么是“严重不负责任”，实践中并没有一个明确的量化的衡量标准，但这并不意味着我们可以任意的评断。刑法学中关于167条的“严重不负责任”有这样几种解释，一是最高法院刘家琛副院长主编的《新刑法新问题新罪名通释》中明确为“〝严重不负责任〞是指……不履行法定职责和特定义务，在签订、履行合同过程中对签约对方的主体资格，资信状况以及履约能力等不咨询，不调查……或者发现所签合同为无效合同，不坚持自己的合法权益，甚至放弃不管……。”最高检办公厅编审的“刑法释义与司法适用”一书中对“严重不负责任”解释为“行为人违反了国有公司、企业、事业单位的管理规定，没有履行法律、法规规定的作为义务。”最高法院院长肖扬主编的《中国新刑法学》中对“严重不负责任”则解释为是指“没有履行经济合同法所规定的或惯例上所应遵循的最起码的责任。”从这里我们可以总结出“严重不负责任”的本质特征有：一是违规，二是不作为。据此与被告人华某某的行为对号，我认为华某某在这笔汇票贴现业务中一没有违规，二没有不作为。
首先，关于是否违规的问题。
《中国建设银行商业汇票承兑与赔偿业务内部管理规程》第二十条规定了银行会计部对汇票的真伪进行审查，具体要求是：(一)商业汇票记载的要素是否完整；(二)数字、印章等要素是否合法、规范，背书是否连续；(三)凭证、印模、压数是否真实、可靠(对凭证、印模、压数真伪进行鉴别)；(四)对银行承兑汇票贴现要向承兑银行经电报、传真查询，并了解承兑银行资信情况。这就是在对汇票真实性查询中应遵循的规则。本案中，华某某恰恰是严格按照以上规则去做的，他为了保证查询的准确性、可靠性而采取了比电报、传真查询更为把握的查询方式——派人前往出票行实地查询。应该说华某某履行了前述规程的全部内容，无任何违规的行为。值得说明的是，市行信贷委员会提出的传真汇票底联及授权文件的要求并不是规程中的内容，按照操作规程，华某某及所在支行没有要求出票行传真底联及授权文件的义务与责任。既然没有这样的规定，没有这样的义务，即使华某某不执行市行的要求，不与出票行联系传汇票底联及授权文件，也不能认定华的行为属于违规，何况，在接到市行的指示后，华某某积极行动，认真落实。辩论中公诉人再三强调，华某某明知出票银行称没有办理过这笔业务．而没有将这一重要情况向上级行汇报，从而认定为失职。辩护人认为公诉人忽略了这样一个事实与道理：经过对高某某的追问，经过向法律顾问的咨询，汇票底联来了，授权文件来了，在华某某的心中疑点已经消灭，担心不复存在，何须再行汇报?此时的他除了按程序继续操作尽快贴现，早日实现那七十万元的银行利润以外别无任何想法，也没有任何法律法规以及行政规章要求他再次派人前往查询。因此违规一说无论如何是不存在的。
其次，关于是否“不作为”的问题。
让我们分三个阶段来看华某某是积极作为还是不作为。第一阶段，在对汇票的查询阶段，华某某派会计科长高某某前往河源，这一行为是积极的作为。第二阶段，当高某某波向华汇报河源中行在电话中称没做过这笔业务时，华某某并没有视此情况于不见，他立即找来高某某共同研究汇票并再三追问汇票及公章真实与否，高某某汇报说汇票版本已经验钞机检验是真的，查复书上的公章是他亲眼见到河源中行的人盖上去的。华某某相信了高的话，进而找来鑫平公司的那某某继续了解此事，在那作出“此汇票是通过银行内部关系搞出来的，不让二次查询”的解释之后，华某某又向建行的法律顾问姚某某进行了咨询，得知即使退一万步讲哈建行还拥有向出票行追索的权利，最终哈建行将不会有任何损失，在这种情况下华某某同意继续办理这笔业务。此时，在华的头脑中形成了这样一个概念：不论你的汇票是通过什么样的内部关系搞出来的，只要汇票的这张用纸和公章是真的，你出票行就得向我付款，其它可在所不问。他考虑到的是贴现银行没有风险就行，贴现银行能够赢得利润就行。实事求是的讲，华的这种想法是狭隘的，但是正是他的这种狭隘的本位主义、地方保护主义思想，恰恰表现出了他对本单位既贴现银行的负责。在这以后华某某继续要求出票行传汇票底联等。当底联传来时，华将底联交给高，要求再联系核实一下。从前述华某某的研究汇票、追问高某某、询问那某某、咨询法律顾问、要求传底联、指派高对底联传真件再核实的一系列行为看，华在这个阶段的行为是积极的作为，而不是不作为，更不是起诉指控的那样“明知此汇票是否由河源中行承兑存在疑点，仍不认真履行职责。”
第三阶段，当提示付款的期限将至，那某某提出不提示付款由企业偿还票据项下的贴现款的请求时，华某某基于保护地方企业利益，同意了那的请求，同时为了消灭不提示付款给银行带来的风险，要求鑫平公司提供了担保。当后期鑫平公司未能还款时，华某某授权律师准备起诉河源中行。这一阶段华某某的要求担保、准备起诉的行为仍是对银行负责的积极的作为。在这笔贴现业务中，被告人华某某为消灭银行风险，为了给银行创造收益，从始至终都在积极地主动地去工作。这样的行为与“严重不负责任”中的不作为的本质特征有着天壤之别，是不能认定为“严重不负责任”的。
辩护人认为在本案的票据贴现业务中，华某某有着一定的失误，他的失误之处在于得知河源中行电话中称没办过这笔业务的时候，未能尽到更加充分的注意，没有再次派人前往查询或通过电报查询，而是向高了解情况并且相信了高的汇报，从而采取了通常情况下的措施，尽了通常情况下的注意。高某某一番“汇票版本已经检验，亲眼见到河源中行工作人员加盖公章”的信誓旦旦的汇报足以使大多数的人相信汇票确系河源中行出具的。华某某是人不是神，他没有福尔摩斯的头脑，也没有孙悟空的火眼金睛，他只能做出通常人的判断，不可能也没有理由不相信高某某的话，从而去怀疑汇票的真实。尽管最终的结果是被骗，但是他的这种被骗，这种失误是可以被理解的。不仅社会能够谅解他的如此失误，即使是最严厉的刑法也同样对这种情形不予追究。刑法167条之所以规定了行为人客观上是“严重不负责任”而不是“不负责任” ，这里多出的“严重”二字恰恰体现了法律的人情味道，体现了刑法对一般失误的原谅。华某某的一系列行为归根结底是没有采取最为有利最为合适的措施。对此我们可以认定为“不适当履行职责” 。但“不适当履行职责”不等同于“不认真履行职责”,因为“不适当履行职责”包含着认真履行但方法不当。不认真履行职责也不等同于“不作为”，因为不认真履行职责本质上仍然是“作为”。而只有“不作为”才是“严重不负责任”的本质特征。因此，无论华立家是“不适当履行职责”还是像起诉指控的“不认真履行职责”都不属刑法167条的“严重不负责任” 。身为一行之长，华某某对他的这一失误，对这起案件给银行带来的影响负有不可推卸的责任，然而这个责任绝不应该是刑事责任。
第三，关于本案损害后果与对华某某的行为定性。
庭审前与庭审中，华某某及其家属均表示过将尽最大的努力，代为退赔以挽回本案全部经济损失。华某某的家属不仅做出了这样的意思表示，而且有了实际的行动。现在在华某某的亲属与那某某家属的共同努力下，挽回本案经济损失已完全成为可能，如果法庭接受的话，他们立刻可以用个人合法财产代为退赔，全部挽回银行的经济损失。如果是这样，本案中将没有经济上的损害后果。我国刑法167条的罪名成立要求必须具有“致使国家利益遭受重大损失”这一结果要件，即本罪为结果犯，实际上任何一种过失犯罪都是以结果论的。无刑法上要求的结果则不构成犯罪。具体到本案中，辩护人认为如果家属代为退赔，挽回全部经济损失的话，华某某的失职被骗行为还将因缺少犯罪结果要件而不构成签订、履行合同失职被骗罪。
法律是严肃的也是公正的，刑法的公正性从根本上在于“不枉不纵”。刑法第l67条在对那些玩忽职守，对工作严重不负责任，给国家造成重大损失的犯罪分子严惩不怠的同时，也以海一样广阔的胸怀宽容了像华某某这样对工作勤勤恳恳、兢兢业业、廉洁自律、屡建功勋而偶有失误的人。
尊敬的法官，经过一天的庭审调查，华某某在本案的汇票贴现业务中所处的地位、所起的作用及具体的行为已十分清楚的呈现在各位法官、各位检察宫和广大旁听群众面前。功与过、是与非，我相信人们会对他做出客观的评价，法律会给予他公正的判决。而作为他的辩护人，在这里我所坚持的观点是：被告人华某某虽有过，但无罪。
谢谢!
辩护人：杨照东
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