案情简介
苍某某为某投资合伙企业和管理合伙企业的执行事务合伙人。2011年该投资合伙企业与其他九家投资者决定投资某矿业公司。双方签订了股权转让和增资协议，约定以股权转让的形式对该矿业公司投资2.77亿元。
同时，该协议还与大股东薄某某约定了对赌条款。大股东与投资方共同设立一个共管账户，股权转让款中的5000万元置于共管账户中。如果该矿业公司在2012年度和2013年度不能达到最低利润分配数额，则用5000万元补足。在2013年度利润分配完成之前，除满足合同约定的条款或经投资各方同意，不得对该共管资金做任何形式的使用。
各方投资者和大股东薄某某同意，委托苍某甲为该共管资金的管理人，该笔5000万元于2012年2月和3月被转到其浦发银行账户。由于浦发银行没有共管业务，该资金没有进行共管。苍某某在2012年4月至2013年4月，将该笔资金用于理财、定存，出借……，其中1230万元用于回购小股东股权……。该矿业公司没有完成约定的业绩。
2021年2月，某市某区人民检察院将其中的1230万元指控为挪用资金，其余的3670万元指控为职务侵占。
辩护思路
本案挪用行为是很明显存在的。问题在于，挪用行为不等于挪用资金罪，。区别在于是，挪用资金罪指向的对象是“单位资金”，职务侵占也是如此。所以，本案的核心辩护观点就是分析说明涉案的资金不是“单位资金“。
该案给我们的启发是，法律的概念来源于生活概念，但更多的时候是窄于生活概念的，这背后是立法对于不同性质的资金有不同的考量。单位的资金，涉及到债权人、股东的利益，和基本的公司秩序，刑法应当介入。但是，股东个人的钱，涉及的利益方更少，用民事的手段保护就足矣。
不被生活的表象所迷惑，深入到法律背后的目的，往往是辩护的突破口！
辩护词主文
通过刚才的庭审调查，辩护人认为本案因苍某甲多个账户资金互相调用，导致涉案5000万元的最终去向没有查清之外，其他事实都没有大的争议。
本案的争议，主要是：是否挪用了“本单位资金”？是否“利用职务便利”？“非法占有”的事实是否成立的问题。辩护人主要就这些问题，发表如下辩护意见：
一、挪用资金罪
（一）本案挪用的不是“本单位资金”
刑法第272条挪用资金罪：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这就是说，挪用资金罪的犯罪对象是“本单位资金”。
这在立法本意中体现得更加明显。挪用资金罪最早是根据1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》确立的，该《决定》明确是“为了维护社会经济秩序，保护公司的合法权益，惩治违反公司法的犯罪行为，对刑法作如下补充规定。”也就是说它保护的是本公司的财产，而不是个人的财产。
根据法庭调查的事实，本案挪用的不是本单位的资金，而是股东的资金：
第一，公诉人当庭宣读的季某某、熊某、汤某等人的证言，都明确涉案的5000万元是股权转让款，也就是老股东（薄某某）的股权转让给新股东（L基金）的转让款，不属于任何单位所有。
第二，根据《关于某矿业有限公司股权转让及增资协议》（以下简称“《股权转让和增资协议》”），L基金向老股东分别支付1.5亿和1.27亿元购买股权，涉案的5000万元源自第二期股权转让款。双方基于对赌协议设立共管，根据公司的业绩，决定涉案5000万元的权属。
如果公司在2012和2013年度完成分红目标，则共管资金归薄某某所有；如果没有完成，则按股权份额，将5000万元分配给L基金10个投资者，补足分红。
由此可以确定的一点是，共管的5000万元最终的权属是原股东或新股东。
第三，公诉人认为共管资金是苍某甲基于其L基金执行事务合伙人的职务实行的共管，所以该资金属于L基金的。辩护人认为，这个观点是站不住脚的。
涉案5000万元的性质，不取决于它在谁的账户或由谁管理，而是取决于《股权转让和增资协议》的约定。在该协议中，双方明确涉案5000万元是原股东和新股东共管的资金，最终的权属也属于原股东和新股东。不论这笔钱存在哪个账户，归谁管理，都改变不了资金的性质。
第四，如果从“本单位资金”而论，本案指控的是苍某甲挪用，那就只能限定在苍某甲所在单位的资金。苍某甲在本案中有三个身份：某矿业公司董事长，管理企业执行事务合伙人，D企业执行事务合伙人的委派代表。那么，如果构成犯罪，也只能是这三个公司的资金。但是，毫无疑问的是，涉案5000万元不是这三个公司的。
公诉人认为5000万元中有2240万元是L基金转入的，就是L基金的。但是合同约定的是从第二期股权转让款1.27亿中共管5000万元，所以即使从资金来源说，5000万元也不是L基金的，而是所有的新股东按受让股权份额支付的，只不过是为方便转账，只从L基金等个别账户转入而已。如果薄某某没有完成分红目标，5000万元也是属于L基金10个投资者，而不是某个单位的。
所以，涉案5000万元不属于刑法272条规定的“本单位资金”，不存在构成犯罪的前提。
（二）苍某甲没有“利用职务便利”
苍某甲在本案中有三种身份。作为某矿业公司的董事长，管理共管账户并不是董事长的法定职权。根据苍某甲的供述，他提议让李某管理账户，但是李某不同意，原股东和L基金达成共识，授权苍某甲管理，所以管理共管账户与苍某甲董事长的职务没有关系。
作为管理企业执行事务合伙人和D企业执行事务合伙人的委派代表，根据起诉书的认定，他“对管理企业、D企业均行使管理、运营职权”，对共管资金并没有当然的管理权。所以，在本案中苍某甲并没有利用职务便利。
综上所述，本案挪用行为是客观存在的，但是挪用的对象不是“本单位资金”，也没有利用苍某甲的职务便利，不构成挪用资金罪。
（三）被告人的行为属于违约行为，应通过民事途径救济
根据合同约定，在2012年和2013年分红时，L基金的分红都未达到合同约定的数额，但是没有人主张以共管账户中的资金补足。这个事实就不能排除被告人当庭所说：基于金价大幅下跌，双方实际上变更了合同约定的分红目标，薄某某在支付8000万元的分红后，共管账户中的5000万元予以释放的合理怀疑。
基于此，涉案5000万元就是薄某某的钱，苍某甲对该笔资金的支配，只要得到薄某某的认可或追认，就不应承担任何责任。
退一步讲，即使苍某甲的解释不成立，存在的挪用行为，也是违背了《股权转让和增资协议》的约定，将共管资金挪作他用，损害了只是其他股东利益，没有侵犯公司利益，就不满足成立挪用资金罪的条件，不能做刑案处理。被害人可以根据协议提起民事诉讼。
二、职务侵占罪
刑法第271条职务侵占罪：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”由此可见，职务侵占罪的犯罪对象也是“本单位财物”。辩护人上面对此已经详细论证，就不再重复了。基于此，本案也不构成职务侵占罪。
其次，被告人没有侵占的故意。苍某甲的的供述十分稳定，一直说他认为涉案5000万元是薄某某的钱，所以将款项用于某矿业公司的生产经营和分红、股权回购，证明被告人没有非法占有单位财产的故意。
再次，被告人没有非法占有财物。公诉机关委托中介机构对涉案银行卡的资金去向做了调查。但是，用这种方法确认“非法占有”的事实本身就是错误的。
因为钱是种类物，在苍某甲的自我资金和涉案资金混同，且资金在多个账号之间腾挪的情况下，仅审计涉案5000万元的相关账号是不能证明是否有侵占事实的。
基于苍某甲认为涉案5000万元是薄某某的钱，只要他按照薄某某的指令支付了相应款项，且数额超过5000万元，就应当认定本案不存在侵占的事实。
从法庭调查的情况来看，薄某某手写的委托书的前四笔，也就是1230万元的股权回购款，273万元打给薄某某支付的股东分红款，代薄某某支付某公司投资款，以及付给某矿业的500万元借款，都有对应的银行流水支持。
薄某某最后一笔1500万元退还小股东投资款的支付指令，基于律师调查取证能力所限，我们调取了退还涉案小股东511万元的银行流水。根据苍某甲的解释，本案还存在以股权置换、现金形式支付的退股情况。重要的是，直至今天，没有小股东主张没有收到退股款，不能排除已全部退还的可能。
更为重要的是，苍某甲还根据薄某某的安排，通过浦发xxx0卡转给富某1500万元，这笔款又通过富某支付到了T矿业。无论如何，现有的证据已经证明苍某甲代薄某某支付的款项已经超过5000万元，不存在侵占的事实。
需要强调的一点是，薄某某和苍某甲是普通的投资合作关系，苍某甲没有任何义务帮助薄某某付款，所有的代付情况都可以解释为苍某甲在帮薄某某保管5000万元股权转让款的前提下，根据薄某某的指令支付，不存在非法占有的事实。所以，本案不构成职务侵占罪。
三、本案财产强制措施不当，应当依法返还
侦查机关在侦查过程中，对相关财物采取了查封冻结措施，其中存在的明显问题是，对案外人非涉案财物采取措施，请人民法院依法纠正，并予以返还。
（一）苍某甲
本案冻结了苍某甲多个银行卡，多个银行卡并没有与涉案资金有关联。尤其是H证券的账户，是苍某甲在1998年就开立的，也没有利用涉案资金交易，依法应当返还。
（二）苍某乙
侦查机关冻结了苍某乙三张银行卡，分别是招商银行尾号xxx6账户、交通银行尾号xxx4账户和建设银行尾号xxx9账户。这三种银行卡账户中的资金都是源于招商银行xxx6卡接受的其母亲的养老金，帮助其母亲理财。
涉案该张银行卡是2012年3月开办的，其母转入资金的最早时间是2012年3月4日，早于涉案5000万元动用的时间（2012年4月1日），所以不是属于涉案款项，依法不应冻结。
同时，苍某乙与苍某甲只有一笔资金往来，即2013年苍某乙买房向苍某乙借款200万元，但是分别于2014年4月2日归还100万元，2014年8月20日归还50万元。即使借款200万元与苍某甲涉案资金关联，办案机关也只能冻结余款50万元。现在冻结总额900万余元，明显是超范围冻结，请人民法院予以解封。
（三）富某
富某向办案机关提供的《与苍某甲所有款项收支明细》，充分证明富某以本人账号和另一账号，按苍某甲的指令收付资金，最终是富某多付1713602元，不存在占用了苍某甲的款项，也就不能查封其财产。
侦查机关查封的富某的房产，在案发时只有375万元贷款未还。其招行尾号xxx7的账户，不仅收付了苍某甲的资金，同时其2013年1月28日出售房产的1220万元房款，也通过其丈夫打到了这个账户，也就是说涉案资金与自有资金混同。
但是其自有资金1220万元足以归还其房贷375万元，所以办案机关查封富某的房产，以及其女儿和丈夫的账号是完全没有法律根据的，依法应当解封。
最后，辩护人认为本案实际上是L基金与苍某甲之间的投资纠纷。苍某甲是一位优秀的投资人，之前有多个成功项目，基于此L基金推举其为执行事务合伙人，并领投了某矿业公司项目。
没想到遭遇黄金价大跌，以及政府的政策变化，使得投资严重受损。为挽回损失，2017年L基金就此对苍某甲提起民事诉讼，在败诉的情况下，又提起刑事举报，并不断变化举报内容和罪名。由此可见，办案存在以刑事手段插手民事纠纷的重大嫌疑。
但是，投资有风险，投资人也必须承担风险，如果将此案做刑事案件处理，明显与中央和最高院保护民营企业的精神不符。且本案明显不符合挪用资金罪和职务侵占罪的构成要件，请人民法院依法作出无罪判决！
法律援助热线
010-65025949