周某涉嫌诈骗案辩护词

案件背景

       X公司因生产经营需要向卢某某经营的小额贷款公司过桥借款，合同约定以周某的相关房产做担保，但是并没有进行担保登记。双方约定等x公司在银行的贷款发放后就归还此借款，X公司还将公章、印签等存放在卢某某公司保管。

        后X公司没有将中国银行的贷款用于偿还卢某某公司，且卢某某公司发现被抵押的一个房产证是伪造的，则向公安机关报案。检察机关以周某涉嫌伪造国家机关证件印章罪起诉，一审法院以诈骗罪判处被告人有期徒刑15年。

        我在二审接受委托，二审法院裁定发回重审。以下为发回重审阶段辩护词。
 

辩护思路

        从程序上讲，涉及的问题是，在公诉机关没有改变指控的情况下，重审法院是否可以主张因为原一审判处的是诈骗罪，所以还应当围绕诈骗罪来辩论？当然，如果法庭认为涉嫌诈骗是可以的。辩护人在提出异议的情况下，为保险起见，仍旧就诈骗罪发表了辩护意见。

        从事实而言，很重要的一点是，被害人是否被骗？这就涉及到本案的鉴定。如果提款的印章是真实的，那么就是卢某某公司提供的，就说明X公司续借中国银行贷款得到了卢某某同意，不存在诈骗。所以本案的鉴定十分重要。推翻鉴定的关键是，样本来源是否合法？这个问题的提出，需要辩护律师有侦查的思维，从细微处发现争议的症结所在。
 

辩护词主文

        一、本案必须严格围绕起诉书的内容进行审理

        首先我们需要强调的是，公诉机关和法庭必须明确今天庭审的内容，某市某区人民检察院X检公诉一刑诉1XX号起诉书指控的是涉案的第7XX号土地使用权证上的公章是伪造的，被告人周某涉嫌伪造证章罪。但是公诉机关在刚才的举证程序中，又涉及诈骗和伪造中国银行提款申请单上公章的证据。我们一再要求公诉机关明确指控的罪名和相关事实，但是公诉机关一直未予明确。

        另一方面，法庭要求辩护人对诈骗罪发表辩护意见，理由是原一审判决认定被告人构成诈骗。但是本案现在并不是处于二审程序，需要针对一审判决发表意见。相反，二审法院已经做出裁定，撤销某市某区第4XX号刑事判决书，发回重审。

        对于已经被二审法院撤销的判决，法庭没有法律依据再进行审理。发回重审是一个新的、独立的审理程序，只有公诉机关才有起诉权，并且起诉必须指向明确的罪名和事实，在公诉机关没有做出改变或者增加指控的情况下，法庭只能对公诉机关的指控进行审理，而不能僭越起诉权的范围，代行起诉职能，这是违背法律基本原则的。

        综上所述，辩护人认为本案的审理应该依法限定在某市某区人民检察院X检公诉一刑诉1XX号起诉书指控的罪名和事实，我们不能再重复某市某区第4XX号刑事判决书的错误。

        但是基于尊重法庭和彻底查清相关事实的考虑，辩护人在本辩护词中一并对公诉机关所举的证据和原一审判决进行回应，但是这并不代表我们认为本案应超出起诉书范围进行审理。

        二、周某没有伪造的动机和行为

        在案证据表明：涉案的第7XX号土地使用权证所对应的土地确实为周某所有，从常理上分析，周某没有伪造的动机。相反，如果他明确知道土地使用权证遗失，对于这样大额的资产，为维护自己的权利，他应该积极补办，更何况也不需要他本人亲自办理。

        所以对于存在的伪造的第7XX号土地使用权证的解释，不能排除周某所辩解的是张某某遗失该土地使用权证之后，在没有明确告知周某的情况下，为省事自己私下伪造的合理怀疑。这也说明周某事前对第7XX号土地使用权证是伪造的这一事实并不知情。

        从周某本人的供述而言，他到案后对于在借款前是否知情土地使用证是伪造的这一事实，一开始是明确说不知情、中间有承认过知情，后来又说是到案后办案人员告诉他土地使用权证是假的，他之前并不不知情这样的前后反复，今天他当庭又供述案发之前不知情，公诉机关也没有其他确凿证据证明他之前是知情的，他当庭也对为什么在庭前作出知情的供述做了合理的解释。

        根据刑诉法司法解释第83条规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。…被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”所以周某关于他案发前知情第7XX号土地证被伪造的供述不能作为定案根据。

        对于这一事实，公诉机关还举出了苗某某和贾某某的证言，这两个证言实际上都是源于周某，因为苗某某说是他问周某，周某说是公司下面人办的，贾某某也是开庭时听苗某某说的，所以这三份言词证据实际上都是同一个证据源—周某，本质上是一份证据，所以不存在相互印证的条件。而且周某在今天的庭审中明确否定了他和苗某某说过这样的话，证据之间也不能相互印证。所以，本案不能充分、确凿地证明周某事前明知涉案的土地使用权证是伪造的。

        更为关键的问题是，从犯罪构成要件的角度而言，公诉机关应该证明被告人基于何种动机和目的，在什么时间和地点，用什么方式伪造了涉案的第7XX号土地使用权证。《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第六十四条规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：(二)被指控的犯罪是否存在;(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;(四)被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的;(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;”同时《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：“对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；”本案公诉机关所举的证据没有任何指向被告人周某基于何种动机，在什么时间、地点，如何伪造的事实，即使是1XX号起诉书，也只是明确：“经鉴定，第7XX号土地使用证上加盖的‘H市人民政府土地权属专用章’‘ H市国土资源局’均系伪造”，并不涉及任何伪造行为的事实。也就是说起诉书只是认定了涉案土地证是伪造的事实，但是刑法处罚的是伪造的行为，在公诉机关没有任何证据指向周某伪造或者指使他人伪造，并且周某也不存在伪造的动机和目的，从情理上分析也没有伪造的必要的情况下，指控的伪造国家机关证件、印章罪不能成立。

        三、X公司印章鉴定的样本没有真实性和合法性，该鉴定不能作为定案根据

        公诉机关在发回重审阶段，对于X公司在中国银行提款申请书、借据和工商登记动产抵押登记中X公司的公章做了三份鉴定，并且都是以卢某某公司提供的所谓其保存的X公司的公章作为样本。这就是说该鉴定的样本并不是来源于X公司或周某本人，而是作为利害关系人的被害人单位提供的。在此情况下，样本的提供必需得到见证人的证明和被告人本人的认可，以保证提取程序的合法性和样本的真实性，这是该鉴定具有可采信的前提。

        《司法鉴定程序通则》第十二条：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。”第二十四条：“司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”

        但是本鉴定的委托单位—某市公安局没有出具任何材料来保证其样本的真实性和合法性，提取笔录没有对相关证章进行描述，也没有让周某核实所提取的印章是否为X公司印章，并且没有鉴定人签名，仅在鉴定意见中注明“仅对受理的检材和样本有效”。在没有任何鉴定人或第三人保证样本真实、合法，该样本也没有得到周某确认的情况下，该印文是否是周某提供的X公司的印章所形成，并没有得到有效证明。而且周某本人一直对该鉴定提出否定意见，在样本涉嫌虚假的情况下，该鉴定只能证明检材和样本不一致，不能证明检材本身是虚假的。

        鉴定意见表明：本案鉴定的三个检材—中国银行提款申请书、借据和工商登记动产抵押登记中的X公司公章印文全部都是“印文直径为41.5毫米，五角星边长为13.5毫米”，系同一公章。而被害单位提供的样本“印文直径为41毫米，五角星边长为13毫米”，不仅与中国银行提款申请书中的印文不一致，也与借据和工商登记中的X公司公章的印文不一致。但是相关证人都证实，周某在借据上盖章后就将公章交给了卢某某公司，借据上的公章印文不可能是伪造的，工商登记上的公章也是案发之前形成的，周某一直都承认抵押的存在，也没有伪造的必要。在三个检材完全一致，一个检材肯定为真，一个检材没必要伪造的情况下，另一个与它们一致的检材肯定也是真的。

        同时鉴于被害单位提供的样本不能确保其具有真实和合法性，我们正式向法庭提出要求被害单位提供其所保管的样本印章给被告人和相关人员辨认，如果被害单位提供虚假的样本给办案机关鉴定，已涉嫌构成伪证罪，我们强烈要求追究相关人员的刑事责任。

        综上所述，补充的中国银行提款申请书、借据和工商登记动产抵押登记中的X公司公章印文三个鉴定不能排除样本被伪造的重大嫌疑，该鉴定不具有合法性，不能据此认定被告人在中国银行提款单上的公章是伪造的，该贷款是经过卢某某同意后使用的，不存在诈骗。

        四、被告人周某不构成诈骗罪

        某市某区第4XX号刑事判决书认定：“被告人周某向被害人卢某某高息借款时，给被害人卢某某提供了伪造的产权证明，隐瞒了该产权已抵押借款的事实，虚构了其利用借款归还了X公司在中国银行的到期融资借款后，再向中国银行融资借款会直接归还到被害人卢某某银行账户的事实。被害人卢某某正是因为受到被告人周某的欺骗，误认为被告人周某有还款能力，产生了X公司在中国银行的融资借款发放后就能直接收回借款的错误认识，才借款给被告人周某使用。应认定被告人周某的欺骗行为与被害人卢某某的财产处分行为之间具有因果关系。被告人周某将借款归还了X公司在中国银行的到期融资借款后，X公司又向中国银行融资借款1520万元，但被告人周某并没有将该笔资金直接支付给被害人卢某某，而是委托中国银行将该笔资金支付给了其实际控制的H公司，后又于当天从H公司银行账户将该笔资金分散转移到其实际控制的他人银行账户，用于归还钱款。事后，还一直对被害人卢某某谎称新贷没有发放，表示无力偿还借款。说明被告人周某向被害人卢某某借款时根本没有归还的打算，主观上想非法占有该笔借款。虽然期间被告人周某有归还利息和本金的行为，但从其归还资金的来源来看，也只是‘拆东墙补西墙’，其本身并没有归还能力。据此，应认定被告人周某主观上具有非法占有他人财物的故意。被告人周某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对被告人周某定罪处罚。”

        但是以上判决书采信的证据并不能支撑以上事实，并且存在对被告人有利的证据不予认定的情况。在案的其他证据和辩方在法庭上出示的证据充分证明以上事实和判决理由不能成立：

        （一） 周某没有诈骗的故意

        首先，原一审判决认为，周某通过提交伪造的土地产权证，隐瞒土地被抵押的事实，骗取了贷款。但是法庭只是查清了周某移交给被害人的土地使用权证是伪造的，并没有查清是谁，基于何种动机和目的，在什么时间伪造的，也没有证据确凿证实周某在交付房产证之前对于该土地使用权证被伪造的事实是知情的。

        在不能证明周某为隐瞒抵押土地的事实而伪造的情况下，周某因不知情自己的土地使用权证是伪造的而交付给了卢某某，根本不能证明其具有隐瞒抵押的主观故意。尤其是周某连同涉案伪造的（第7XX号）土地证一同提交的还有（第0XX号）土地证，上面清晰地载明了土地抵押的情况，这也证明周某没有隐瞒抵押的故意，而是在不知情的情况下交付了他人伪造的证件。

        其次，辩护人向法庭提交的评估报告以及X公司的工资发放表、增值税发票、完税凭证证明，案发前X公司的机器设备评估2.5亿余元，土地评估4800余万元，还有厂房没有评估，其资产价值有数亿元，但是其资产上设定的抵押只有数千万元。在案发前X公司除部分厂区处于新建阶段之外，生产经营完全正常。

        公诉人提出该评估是2013年进行的，不能查明其债务，所以这些证据不能证明其净资产的价值。但是公诉机关并没有证据证明X公司的债务数额，不能仅仅因为怀疑就否定辩护人提交证据的内容。评估虽然在2013年，距离案发2014年也是很短的时间，公诉人也没有证据证明被告单位在评估之后产生新的、巨额债务，影响对卢某某1500万元债务的偿还能力，所以不能否定被告单位（被告人）有充足的还款能力。

        再次，本案的借款合同上虽然设定了抵押，但是该抵押并没有按法律规定进行登记，并不产生法律上的保证效力。根据双方借款合同的约定，该借款的偿还保证并不是仅仅及于移交给卢某某保管的土地证所指向的财产，合同约定：“三、为保证甲方资金安全，乙方自愿以本公司一切合法财产及法定代表人个人和家庭共同财产为该笔借款做保证担保。四、若借款到期日乙方不能全部偿还甲方上述借款，甲方有权处置乙方公司财产及法定代表人个人的一切财产。”所以，涉案的第7XX号土地被抵押并不影响周某的偿还能力。

        鉴于周某的资产大大高于涉案债务并且全数作为保证，他没有隐瞒抵押的必要，而且也没有证据证明是周某为了借款伪造的土地使用权证。现在的证据指向是张某某在数年前遗失土地证后擅自伪造的，与本案的借款没有任何联系，周某事先也不知情该土地使用权证是伪造的，所以周某没有通过伪造土地证诈骗的主观故意。

        最后，根据周某在庭上的供述，由于建设银行承诺给X公司发放贷款，放款的日期是在每月25号，所以在第一次借款到期后双方协商延长到8月31日，并且给付了延期期间的利息。在8月建行贷款未发放的情况下，周某积极筹措资金，在九月初还款700万元，并在9月18号将三台车抵押给卢某某。同时在建行还承诺放贷的情况下，双方又签订了最后一份借款合同，将期限延长到建行承诺放款的9月25日，这能充分证明周某有积极还款的意愿和行为，原一审判决根据被害人的证言和未还款的事实倒推周某没有还款的打算是违背事实的，周某没有诈骗的故意。

        （二）卢某某没有被骗，周某使用中行贷款经过其同意

        原一审判决认为周某虚构了中国银行贷款发放后还款的事实，使得卢某某被骗借给其款项，这完全是片面的采信了卢某某及其公司员工孙某某的证词，周某和经办该款项的孔某某在庭前和当庭的供述和证言都是说中行贷款同意发放后，是周某与卢某某公司联系，征得同意后取得X公司的公章，延长借款期限，由周某先从中国银行提取贷款。

        卢某某公司接受延期期间的利息和同意周某使用X公司公章的事实，充分证明了卢某某同意延长借款期限的事实，孔某某和周某也相互印证地证明了从卢某某公司拿到X公司公章在中国银行取款的经过。同时，刚才辩护人已经详细论述了本案鉴定报告并不能证明中国银行提款申请书上的公章是伪造的，相反，基于其与借据和工商登记上的印章的一致性，恰恰证明它是真实的。在公章一直为卢某某所控制的情况下，只有一种可能就是卢某某并没有被骗，而是双方协商借款延期的情况下，卢某某同意周某使用该公章向中国银行提款。

        不可否认，对于周某使用中行贷款是否经卢某某同意，周某、孔某某和卢某某、孙某某双方各执一词，事实难辨真伪。在双方都是利害关系人的情况下，其言词证据的证明力很低。但是我们提请法庭注意的是中国银行工作人员乔某和薛某某的证言。他们都证实按照银行的提款制度，银行电脑系统预先存留有借款单位的相关印章，在提款时申请书上的印章只有通过电脑扫描与预留印章一致，才能放款。

        孔某某是当着中行工作人员的面，在提款的当天加盖的X公司公章，由于事先放款的数额不确定，所以不可能是伪造的公章或者提前加盖的公章。这就充分证明根据中国银行放款审查的程序，申请单上的公章与预留的X公司的公章一致，这只能是卢某某同意的情况下才可能使用该公章，卢某某根本没有被骗，一审法院偏颇地采信所谓被害人一方的证据认定事实，完全违背了证据采信的基本原则。

        还需补充的一个事实是，由于之前双方是通过X公司与卢某某指定的公司签订购销合同，将款项打到卢某某控制的公司账户，如果贷款改付到周某控制的H公司账上，必须由X公司和H公司重新签订合同，仍需使用X公司的公章。要解释存在的起码两次X公司公章的使用情况，只能是卢某某同意双方借款延期，将公章交给周某从中国银行提款，所以根本不存在卢某某被骗的事实。

        （三）周某将中行的借款全部用于与经营相关的开支，不是诈骗

        原一审采信的证据充分的证明，中国银行的贷款在扣除利息后，进入了H公司账户，并通过该账户转到周某熟识的个人，再转到其妻子史某某个人卡上，并通过该卡归还了因之前归还建行贷款产生的个人借款和利息（案卷中个人都有证言证实是归还之前的借款），以及X公司生产经营产生的费用（见下图）。原一审判决仅截取该贷款前半部分的走向，罔顾资金的最后流向，完全偏离了法院客观中立的立场，得出被告人诈骗的结论是不符合客观事实的。

       本案借款没有全数归还的事实不能否定，但是不能仅根据该后果就认定被告人构成诈骗。辩护人向法庭提交的证据表明，周某在2014年1—7月，归还建行贷款7万元，工行贷款2万元，合计9万元，2014年X公司的资金十分紧张。正是在此背景下，周某向卢某某过桥借款，是为了缓解短时间向银行归还大额贷款后资金周转不灵带来的临时困难。同时，在归还建行大笔贷款，建行承诺续贷的情况下，周某又向卢某某提出借款延期的请求，并得到许可。

        最后借款未按期归还的原因，在于建行违背承诺不放贷，导致周某的还款计划落空，当年偿还巨额贷款又使得其资金流紧张，这充分证明借款不能按期归还只是X公司扩大生产经营过程中的暂时困难。X公司是一家合法经营十多年的民营企业，借款之前有充足的资产，所借款项也全部用于生产经营所产生的费用，并有积极的还款行为，依照相关司法解释，不能认定为诈骗。

        原一审判决罔顾这些明确清楚的事实，偏颇采信利害关系人卢某某一方的证言，认定周某隐瞒中行放款的事实，并进一步认定周某构成诈骗是不能成立的。

        五、本案是借款引发的经济纠纷

        被告单位X公司是一家合法成立，并经营15年的老企业，案发之前在各银行都有良好的信用记录，没有一起贷款逾期，这也是赵某某同意为周某借款担保的原因。虽然本案存在借款未能按期偿还和伪造的土地使用权证的事实，但是这两个事实之间并没有必然联系，而且也没有证据指向周某有伪造和诈骗的故意和行为，一审判决将这两个孤立的事实串联起来认定为诈骗，完全是一种客观归罪。

        本案明显是一起由于民间借贷引发的经济纠纷，并且出借方在举报之前已经通过民事诉讼主张自己的权利。公安机关罔顾基本犯罪事实不成立的情况，插手经济纠纷。一审法院又在公诉机关未指控诈骗的情况下，违背基本程序，认定周某构成诈骗并判处重刑，都严重违背了法定的程序和法律规定。

        此案已延宕两年有余，不仅给被告人本人以及家庭和企业带来了严重的伤害和不必要的损失，也浪费了司法资源，严重损害了司法的公信力。《最高人民法院关于充分发挥审判职能为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第二条规定：“依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。……对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。”本案的侦查、起诉、原一审判决都违背了基本事实和以上法律的精神，我们恳请合议庭，严格依照法律规定和事实，认定周某无罪，不能再让这种明显违法的状况继续存在下去。谢谢！