员工不配合防疫，能开除么？

 
     随着新冠的反复，疫情防控工作还远没有结束。防控期间，瞒报行程、强行冲卡等拒不配合防疫措施的事件仍时有发生。

       不配合防疫，不仅是公共问题，也给企业带来了一个难题：能否开除不配合防疫的员工？

       企业应当视情况分别处理。

 

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不配合防疫，涉嫌犯罪的

 
       最严重的不配合防疫的行为，当属已经涉嫌犯罪。

       若涉案员工不配合的行为，已到被追究刑事责任的程度，企业当然可以开除，这是《劳动合同法》第39条明确给予的权利。

       开除不配合防疫而犯罪的员工，与开除因其他犯罪被追究刑责的员工并无不同，在实操的过程中应注意时间和定性。

       “被追究刑事责任”要准确理解。

       要注意时间阶段。即使员工已被刑事立案，但如果案件仍在侦查、起诉阶段，没有法院的生效判决之前，企业尚不能解除劳动合同。哪怕一审法院已经作出裁决，只要涉案员工上诉，企业都需再等一等，等着二审的判决生效。

       要注意定性。只有涉案员工获有罪判决，且不论其刑罚如何，哪怕定罪但被免除刑事处罚的，企业均可以被追究刑责为由解除合同。若法院以行为轻微，危害不大，不作犯罪处理的，企业就不能解除。

       从案发到判决，可能是一个漫长过程，而一旦员工的人身受限，客观上就无法履行劳动。

       在获有罪的生效判决前，企业虽暂不能解除合同，但可以中止合同：无需再对等履行支付工资、缴纳社保等义务。

       哪怕最终涉案员工无罪，该中止期间的损失，也不由企业承担。

 

2
不配合防疫，尚不至于犯罪的
 

       若不配合的行为，只是遭到了行政处罚，或甚至连行政处罚都没有，只是口头警告、训诫的，企业欲开除，需要更为谨慎的处理。

       首先，企业应已根据自身特点，针对制定了疫情防控方面的规章制度。

       没有规矩，不成方圆。企业首先要做的就是立规矩，临时性、倡导性的制度不能作为开除劳动者的依据。在员工违反之前，相应措施就已白字黑字的存在。

       而且制度内容要明确合理，不同轻重对应不同的惩罚。企业不能一股脑地上猛药，因为规章制度是否具有合理性，仍需要面临司法审查。

       轻微的违反行为给予警告、罚款、调岗等处罚即可。已招致行政处罚、给生产经营带来重大负面影响的，开除才可能得以适用。比如，一次未戴口罩，或未按期核酸就予以开除，一般会认为太过严苛。但开除冲卡、殴打防疫人员已被行政拘留的员工，则更容易被司法接受。

       不同地域、时间、行业需遵守的疫情防控措施的宽严是不同的。但总体上，企业可从以下角度衡量是否达到“严重违反”的程度：多次违反防控制度的；违反规定多少条以上的；因违反被处以行政拘留措施的；违反导致企业停业多少天的……程度、类型、频率、结果企业可以自主确定，总体上遵守罚过相当的原则。

       其次，上述规章制度的产生和公布，是符合程序要求的。

       企业的规章制度要对涉事员工适用，尤其可能涉及解除劳动关系等重大切身利益的事项，至少需要两方面的程序要求。

       一是，制定上的民主程序。企业以职工代表大会等形式，集体讨论协商下产生了该规章制定。

       二是，适用前的公示、告知程序。企业已以培训、书面公示、电子邮件等形式，确定员工已经知悉。

       上述两个程序缺一不可，否则涉事员工就可以针对该疫情防控的政策不生效为由，主张企业解除劳动合同的违法性。

       总之，对尚不至犯罪的涉事员工，从依据上“师出有名”，到程序上合法合规，才具有开除涉事员工的正当性。

       综上，欲以不配合防疫解除劳动合同，有两项法定原因：被追究刑事责任或严重违反规章制度。

       前者在开除时，注意定性和阶段即可。

       严重违反规章制度，八个字看起来简单明了，其背后却蕴含了一系列的标准流程。实体上和程序上都须满足，企业才能单方解除。

       毕竟，单方面解除劳动合同是对员工最严厉的处分措施，因此法律做了最为严格的限制。单方面解除劳动合同是对员工权利的合法剥夺，企业应当依法谨慎行使，否则就可能面临劳动仲裁、诉讼不利的风险。