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如何应对对证券期货违法行为的行政调查和处罚

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       与7月15日正式实行《行政处罚法》相呼应,《证券期货违法行为行政处罚办法》(以下简称“办法”)同日实施。在中央提出“建制度、不干预、零容忍”的精神下,依法加强行政监管成为资本市场的常态,这将对被监管对象,比如上市公司、“关键少数”、中介机构等产生重大影响,积极应对的前提是依法行使权利。

       一、如果你收到行政处罚事先告知书,应该做什么?

       行政处罚事先告知书(以下简称“告知书”)主要是通知当事人将要做出行政处罚的事实、理由、依据和处罚种类,还有依法享有的权利。也就是说,行政处罚事先告知书类似于行政机关发了一个诉状给你,你收到后:

       第一,可以在规定期限内针对告知书陈述相关事实,申辩自己的观点,从而要求行政机关改变或撤销处罚决定。

       第二,你可以申请查阅做出该行政处罚的证据。

       第三,如果告知书说你有申请听证的权利,可以申请听证

       听证,是行政机关针对将要做出的停产停业、吊销营业执照之类严重的行政处罚决定,组织调查人员和将被处罚当事人进行的类似庭审程序,当事人可以委托律师参加。

       告知书实际上是通知你可以启动陈述、申辩、听证等辩解程序,如果你放弃或者不按法律规定的期限行权,一般情况下,行政机关就会按照告知书的内容做出处罚决定。在这之后,你就只能向上级行政机关申诉,或者提起行政诉讼。但是,不影响行政处罚决定的执行。

       二、什么情况下可以提起听证?

       1. 对个人做出单独或合并5万元以上的没收或罚款,对单位作出单独或合并30万元以上的没收或罚款。

       2. 停止发行证券或停业整顿。

       3. 暂停、撤销或吊销相关资格或业务许可等。

       法律明确规定,不能因为当事人申辩和听证加重处罚。也就是说,告知书中所拟做出的处罚决定,是最重的结果,辩解不会加重处罚。

       三、行政调查阶段的辩解,有什么意义?

       证监会及其派出机构的调查,不仅关涉到被调查人是否应当给予行政处罚,如果案件移送公安机关,这些调查结论在很大程度上还决定了被调查人是否构成犯罪和处罚的轻重。

     因为证券违法行为的认定具有很强的专业性,比如,对于内幕信息和内幕信息知情人的范围的认定,对于违法所得的认定等等,都关系到特定的专业知识,且证监会的结论具有权威性和专业性,人民法院会十分信赖行政机关的认定。

     尤其是在调查过程中,通常还会涉及到一些鉴定报告,如果不能说服行政机关采信自己的意见,移送人民法院后,鉴定报告更难被推翻。所以,在任何案件中,辩解越早越有效。每往后走一个程序,都意味着推翻前者的难度越大。

     四、如果被采取查封、扣押措施,你要注意什么?

     1.主体

     只能是法律规定的行政机关,也就是证监会及其派出机构或合法委托机构才有权实施。

     2.对象

     只能是和违法行为相关的场所、设施和财物,如果已经被查封、扣押的,不能重复查封、扣押。

     3. 期限

     不得超过三十天。情况复杂,被批准延长的,延长期限不得超过三十天。

     4. 权利

     有权收到查封、扣押决定书和清单。前者是采取查封、扣押措施的依据和期限,后者则是被查封、扣押财产的名称和数量。

     5. 结果

     根据调查情况,对查封、扣押财产,分别做出没收、销毁或解除措施的决定。

     五、什么情况下可能被限制出境、限制交易?

     1. 如果被立案调查的违法行为情节严重、影响恶劣的;或者在调查过程中存在拒绝、阻碍执法行为的;或者涉嫌刑事犯罪的,证监会可以通知出境入境管理机关依法限制出境。

     限制出境的期限,目前规定并不一致,从一个月到五年不等,不同的期限由不同的机关决定。

     2. 证监会调查部门在调查操纵证券市场、内幕交易等重大违法行为时,可以对被调查人及其实际控制的资金账户、证券账户和有关的其他账户的证券买卖行为采取限制买进或卖出,或者交易特定品种等措施。

     调查部门限制证券买卖的时间一般不得超过三个月。案情复杂的,经批准可延长三个月。

     六、哪些是拒绝、阻碍执法的行为?有什么后果?

     在调查人员出具执法证和调查通知书等文件,且不少于两人执法的情形下,被调查人都有配合调查的义务。

     拒绝、阻碍执法,除了常见的谩骂、殴打、围攻执法人员,抢夺执法装备等情形之外,无正当理由、不按要求报送材料;伪造、隐藏证据;无故离开不配合询问;故意虚假陈述;转移、隐藏、变卖被查扣的财物或涉案财物等,所有不配合调查的情形,都属于拒绝、阻碍执法,涵括的范围十分广泛。

       依照《证券法》和“办法”,拒绝、阻碍执法,可以处10万元-100万元罚款,并由公安机关给予治安处罚。情形严重的,可以限制出境。

     七、哪些情形下可以不被行政处罚?

     1. 违法事实不成立;

     2. 违法行为轻微,没有造成危害后果的;

     3. 涉嫌犯罪,移送司法机关的;

     4. 初次违法且后果轻微、及时改正的;

     5. 有证据证明没有主观过错的。这种证据不是当事人自己说没有犯罪的想法,而是根据特定情境下,他(她)的所作所为来判断的。比如,中介机构在调查、核查中勤勉尽责,但是无法发现相关问题,导致出具的报告失实的。

     6. 违法行为在两年内没有被发现的,不再处罚。但是涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果等严重违法行为的,处罚时效延长至五年。也就是说,轻微违法行为的处罚时效是两年。

     八、同一行为可能受到多个处罚吗?

     同一违法行为,在同种类的行政罚当中,只能受到一次处罚。如果出现不同行政机关依据不同的法律规范做处罚的情况,则按最严重的处罚处理。

     比如:某公司实施了证券违法行为,A机关依据A规范应当罚款1千万,B机关依据B规范应当罚款2千万,则某公司应当由B机关依据B规范罚款2千万,不能因为该行为被其他行政主体再次罚款。

     但是,对同一个违法行为可以处不同性质的处罚。比如,对于欺诈发行行为,证监会可以对其处以罚款、禁入证券市场的行政处罚决定,同时,还可以移送公安追究刑事责任。此外,投资者还可以提起侵权之诉,三者并行不悖。只是被处罚人在行政处罚中所缴纳的罚款,可以折抵刑事处罚中的罚金等

     九、如何切割刑事风险?

     在执法过程中,除了法律明确规定的数额或情形之外,对于一些处于模糊地带的案件,办案人员会考虑被调查人配合调查的程度、是否真诚悔过、接受行政处罚的态度等因素,来决定是否移送公安机关。

     如果存在违法行为,被调查人应当主动承认错误,积极缴纳罚款,及时纠正违法行为,以实际行动赢得行政机关的认可,争取把事情消化在行政处罚阶段。

    反之,如果案件是先从刑事调查启动的,如果调查结论是不构成犯罪,并不等于不能行政处罚。因为两者的认定标准明显不同,刑事处罚的标准明显比行政处罚高。所以,行刑衔接是双向的,不论处于什么性质的调查,都应积极应对,不可大意。

    十、如何运用行政和解制度?

    新《证券法》171条规定,在调查期间,被调查人书面申请,承诺在调查机关认可的期限内纠正涉嫌违法行为,赔偿有关投资者损失,消除损害或者不良影响的,可以决定中止调查。被调查人履行承诺的,终止调查;被调查人未履行承诺,应当恢复调查。

    这就是行政和解制度,《办法》改称为“行政执法当事人承诺”。这意味着我国行政执法理念的改变,执法的最终目的不是处罚,而是帮助当事人纠正违法行为,弥补投资者损失。所以,如果确实存在违法行为,应该主动向调查机关申请和解,在实践中已有成功案例。

    行政和解制度在2015年开始施行,2020年8月证监会就实施办法公开征求意见,有望正式修订后落地实施。被调查人善用承诺、信守承诺,是一个多方共赢的方案!